恶意注册的界定、类型及立法规制

　　商标恶意注册一直是业内备受关注的热点话题，现行《商标法》中关于商标恶意注册的界定、法制规制等方面仍然存在一定的缺陷，有必要进行修改和重构。无论是谈及中国商标注册申请状况，还是授权确权难点，总是绕不开商标恶意注册问题，但关于恶意注册的界定，相关研究和学术梳理均比较缺乏。本文从明确恶意注册的定义出发，对恶意注册的类型及亚类型进行划分，并对恶意注册与混淆的关系以及恶意注册的立法规制问题做一些粗浅的探讨。

　　恶意注册的界定

　　一般在法律上使用“恶意”一词，表示应知或者明知。“恶意”一词的含义，影响了对恶意注册的界定和判断。是否应知、明知状态就是恶意注册？或者在考虑混淆可能性时，如果系争商标注册人明知，即认为是恶意注册？实际上，上述判断并不太准确。恶意注册其实是一个不确定性的法律概念，有点类似“公共利益”，很难做特别准确的定义。

　　作为中、日、韩、欧、美商标申请量五大国家和地区“五方会谈”多边合作机制的成员之一，日本专利局（JPO）曾主持一项名为“恶意注册”的项目。其在2015年进行的一项针对五方的调查问卷显示，在五方的立法和审查实践中，对于恶意注册均没有明确的定义。在此之前，2013年美国知识产权所有人协会也做过一项类似调查，调查对象是各国商标执业律师，中国则由贸促会的律师作为代表回答。该调查涉及30个国家和地区的立法和审查实践，结果显示，这些国家和地区对恶意注册几乎没有非常确定的概念。由此可见，恶意注册是一个不确定法律概念。

　　对于不确定法律概念，行政法学者的研究认为，虽然称之为不确定法律概念，但仍然存在一个可供认识或者可供辨别的核心地带，可命名为“概念核”。关于恶意注册的界定，仅从恶意注册本身来讲很难界定，但可以考虑先通过其他路径，比如经由一种语义对照的分析来确定什么是恶意注册。

　　实践中无论使用恶意注册，亦或恶意抢注，作为约定俗成的说法均可。恶意注册对应的英文词汇是Bad Faith，和Good Faith（诚信）相对，因此把恶意注册称为“非诚信注册”，可能会更加准确。

　　诚信原则是民法的帝王条款，因此对它的研究很多。我们可以通过语义对照分析，从主客观两方面来界定诚信原则。徐国栋教授在其诚实信用原则研究中，把诚信原则区分成主客观的两个方面，即客观诚信和主观诚信，这有点类似刑法学上的犯罪构成，对主观要件和客观要件做区分，在不同思维层面进行分解和立体化的认识，有助于更好地理解恶意注册。借鉴主客观诚信的区分，可将恶意注册也分成主客观两方面，如此即得到了恶意注册的概念核。

　　恶意注册的主观方面表现为，系争商标注册人的不正当目的。在客观方面，恶意注册主要表现为违背诚实的商业道德或行业惯例的行为。此处应特别强调商业道德，因为有必要将它与一般的道德准则作区分。商标法是商业标记法，一般是商主体使用商业标记，创造商业利益，它属于商业活动，因此要特别强调商业道德。

　　前不久，在一场关于恶意注册的小型研讨中，有一家机构对恶意注册给出了一个推荐定义，即“违反诚实信用原则，将他人享有权利或者权益的标志，或者属于社会公共领域的标志申请注册为商标的行为，以及没有真实的使用意图，以倒卖盈利为目的申请注册商标等破坏商标注册秩序的行为”。这是一个非常明显的列举式定义。列举式定义一般用在有限集合并且集合比较小的情况下。但恶意注册其实是一个不确定法律概念，随着社会经济生活的复杂化和不断发展，它的内涵具有一定的流动性。在这种情况下，没有办法确定有限集合而且是非常小的集合，因此，采用列举式定义可能会导致遗漏。上述推荐定义中，关于“或者将属于社会公共领域的标志申请注册为商标的行为”，由于社会公共领域的标志特别多，在定义中举例中外行政机构或国际间组织的名称以及公众知晓的外国地名，甚至名胜古迹的名称，过于宽泛。由此可见，很难对恶意注册下定义尤其是非常确切的定义。

　　恶意注册的类型及亚类型

　　对于前文论及的恶意注册的主客观两方面，可以根据这两方面尤其是客观方面的不同表现形式，对恶意注册做类型化思考。由于不确定的法律概念本身属于类型概念，虽然很难对它进行确切的定义，但仍然可以区分为各种不同类别。

　　通过对恶意注册客观方面的具体表现形式，可将恶意注册区分成两个大类型，不正当竞争型和权利滥用型。

　　不正当竞争型包括两种亚类型：亚类型1，不当攫取他人声誉，即搭便车；亚类型2，意图阻止在先权利人进入市场。不正当竞争型的恶意注册侧重于违反商业道德，比如违反公平竞争的精神，一般发生在比较特定的相对方之间，有特定相对关系，比如现行《商标法》第15条第1、2款，可能出于一种不正当竞争的注册。

　　权利滥用型包括两种亚类型：亚类型3，缺乏真实使用意图的大量申请注册；亚类型4，基于从在先权利人处获取经济收益而为的注册，主要倾向于违背行业惯例。比如，商标的本质功能是在商品生产经营中识别商品来源，但是权利滥用型恶意注册把商标变成一种交易对象，通过交易商标、售卖商标来牟取利益。我国采用商标注册制原则，不要求商标申请人提交意图使用或实际使用证据，目前收费300元，导致申请注册一件商标的成本非常低，且没有其他要求。这种制度原本是为了更好地保护商标，让商主体很容易得到授权和保护，但囤积注册的注册人利用这种申请权制度大量恶意注册，显然是一种权利滥用。这一类注册人在获得商标注册之后，其目的不在于把它用在商品上识别商品来源，而是向在先权利人索要经济利益。另外，由于类型之间不可避免存在交叉，不正当竞争型与权利滥用型有时存在一些细微的交叉。

　　有人认为，亚类型3“缺乏真实使用意图的大量申请注册行为”，是完全符合商标法律规定的行为，理由是现行《商标法》并没有对此提出条件。以前，商标的转让应与营业一并转让，而现在商标权作为一个私人财产权可以独立转让，因此这种大量申请注册至少在形式上是合乎法律规定的。但是，我们认为现行《商标法》第4条实际上对注册商标应当具有正当性或者目的性已提出要求。理解第4条“生产经营活动中”，需要先理解商标的本质属性和功能，只有具有实际使用意图或打算使用意图时，才是合目的性的、正当的注册。至于把商标作为倒卖谋利的工具，显然其目的是不正当的。2012年日本专利商标局的“RC TAVERN”案、2016年欧盟知识产权局的LUCEO案，均涉及到囤积注册，尤其是LUCEO案中的恶意注册人的恶意程度已超出想象。

　　恶意注册与混淆的关系

　　恶意注册与混淆的关系是一对非常重要的概念，搞清楚两者之间的关系，对于更准确地认识恶意注册，甚至对于恶意注册能否入法，均非常重要。恶意注册和混淆是什么关系？混淆是商标法的基石性的概念，如图一所示，混淆和恶意注册是两个各自独立的法律现象，偶有交叉，但恶意注册绝对不从属于混淆。理由有三个方面：

　　第一，假设恶意注册是从属于混淆的一个现象，则在混淆的框架下即可以解决恶意注册的问题，没有必要另起炉灶讨论如何遏制恶意注册。

　　第二，有些恶意注册与混淆是没有关系的。比如最高院授权确权意见中，认为在代理关系尚未达成、磋商阶段的抢注也构成代理人抢注。在磋商阶段，被代理的商标和产品有可能并没有实际进入中国市场，代理人在磋商阶段抢注的目的，是一定要得到对方的代理经销权，或者要求对方在代理经销合同中给予更好的条件，其中并不存在混淆问题。比如，在恶意注册的亚类型3“大量缺乏真实使用意图的囤积注册”中，也不存在混淆问题。因此，有必要跳出混淆这个圈子，单独考虑恶意注册这种独立的法律现象。

　　第三，《商标法》的立法目的经历了从单一性到复合性的转变。起初，《商标法》的立法目的在于保护商标的识别性，通过保护识别性来保护在先权利人的利益，同时保护消费者的利益。随着经济生活日渐复杂，《商标法》肩负了其他任务即维护诚信原则，这也是第7条入法的一个原因。因此，混淆和恶意注册是两个各自不同的独立的法律现象，无须混为一谈。

　　恶意注册的制度设计

　　恶意注册情形的泛滥与具体规制条款欠缺有关系，但除此之外，现行法对混淆理论贯彻不彻底、对商标使用强调不足也是造成恶意注册频发的深层次制度原因。因此，本次修法应从体系化角度出发，在全面贯彻混淆理论、强化商标使用要求的基础上，对恶意注册的具体规制条款以及相关配套条款作出修改或增加，以达到全方位遏制恶意注册的目的。

　　（一）对恶意注册的规制应贯穿授权确权各阶段

　　第一，将“缺乏真实使用意图”作为不得注册的绝对事由，使依职权驳回、依职权宣告无效成为可能。

　　在具体操作层面，由于绝大多数恶意注册的披露依赖于正当权利人举证，因此，不宜笼统地将“恶意注册”整体作为驳回事由进行规定，以避免立法目的落空。上文提及的两个调查，均涉及依职权驳回恶意注册的问题，绝大多数国家立法并不支持依职权驳回恶意注册，虽然有些国家的法律有规定，但很少能够执行。比如，新西兰《商标法》第17条规定恶意注册作为驳回的一个绝对事由，但在其审查指南中又清楚表明：审查阶段很难确定到底是否恶意注册，因此要留待正当权利人提出异议，留待用异议程序去解决，在审查阶段只驳回复制模仿他人驰名商标的恶意注册。因此，建议仅将“缺乏真实使用意图”作为驳回事由进行规定。理由如下：首先，规定这一驳回事由体现了《商标法》对使用的强调；其次，原则上推定申请人具有真实使用意图（立法不要求注册申请时提交使用证据或意图使用证据，以减轻审查负担）；再次，由于“缺乏真实使用意图”涉及到对主观心理状态的认定，可以将申请注册数量作为一种客观佐证，一方面避免使用“大量”和“囤积”字样从而给审查员留有自由裁量空间，另一方面也考虑到有些申请注册数量虽然不多但其目的明显欠缺正当性。缺乏真实使用意图的客观佐证可能包括以下情形：短时期内的大量申请注册行为、申请注册的商品或服务项目明显需要相应的生产条件或资质但申请人不具备相关条件或资质的、为了规避撤销三年不使用制度重复申请注册的行为等。

　　第二，改造现行法第7条成为规制恶意注册的一般性条款。

　　目前《商标法》的第7条1、2款之间的对应关系有缺失，第1款规定“注册”和“使用”都应当遵守诚信原则，但第2款仅就使用时的诚信进行了规定，忽略了注册时的诚信。可以在第1款后增加新条款作为第2款，原第2款顺延为第3款。新条款建议表述为“违反诚实信用原则的恶意注册应不予核准或予以无效宣告”，同时将异议及无效启动条款进行相应修改，使第7条具有可适用性，发挥打击恶意注册的作用。

　　另外，现行法第45条亦使用了“恶意注册”一词1，建议修法时予以删除，以避免立法用语冲突。对于提出无效宣告的时限，以5年为原则，部分特殊情形可增加例外性规定：“有证据证明权利人或利害关系人在系争商标注册满5年后才知道的不在此限，但其应在知道或应当知道2年内提出无效宣告请求。”

　　第三，修改第15条第2款，删除“在先使用”的要求。

　　混淆与恶意注册是两个各自独立的法律现象，现行法15条2款对“在先使用”的要求明显是将两个现象混为一谈。15条规制的是特定相对方之间的抢注行为，因为当事人间存在特定关系，彼此负有忠诚义务（先合同义务、后合同义务、附随义务等），这一点与没有特定关系的抢注情形有所不同。增加“使用”要求实则是强调了混淆，破坏了15条的逻辑结构。

　　第四，如取消相对理由审查，应规定复制、摹仿他人高知名度商标构成不得注册的绝对事由。

　　对于高知名度商标可建立数据库，行政或司法程序中多次给予保护的商标进入数据库信息。

　　（二）回归本源，强化商标使用

　　2013年《商标法》修法时，有人曾提议，如果在先商标权人对在后的商标提出异议或无效，应该提供使用证据，但当时有人持反对意见，最终这一建议没有被采纳。实际上欧盟目前即采用此项做法。欧盟跟我国一样采用注册制，也不要求提供使用或意图使用的证据，但是如果这个商标已经注册满5年，援引在先注册满5年的商标对在后商标提出异议或者提出无效宣告，须提供使用证据，如果没有使用证据，则无法判定混淆。

　　商标产生于使用，其宿命是使用，如果不使用即被撤销。整个商标法律制度即便采用注册制，也应强化使用的要求。因为一个符号与商品或服务结合后，才能成为一个商标，但如果这个符号和商品仅仅是表面的结合，即只在注册簿上联系起来，而没有实际使用，则其徒有一个商标的表象。在商标共存方面，国外早已达成共识，认为平静的注册簿上的共存，即没有任何实际使用、仅仅在注册簿上共存，不能作为排除混淆存在可能性的证据。

　　（三）规定惩罚机制

　　眼下在我国，商标恶意注册的成本非常低，几乎是一本万利。为了遏制恶意注册行为，我国可借鉴国外的法律规定，比如《欧盟商标条例》第21条和英国法第60条，均规定代理人或代表人抢注的情形下，当事人在提无效宣告时，可以将这个商标转让给真正权利人作为替代性选择；如果认定存在恶意注册，裁定生效后，应该让恶意注册人去负担真正权利人因为维权所产生的相关律师费用。如此一来，如果行为人再想进行恶意注册，就不得不考虑经济成本。

　　孙明娟 国家工商行政管理总局商标评审委副调研员