注册制模式下商标使用制度的构建

　　我国现行《商标法》对注册商标采取以使用为补充的先申请制。这一立法模式在一定程度上导致我国长期以来更为重视“商标权”的法律意义而忽视商标权的实质意义之倾向，客观上造成了大量不以使用为目的的商标注册行为和商标囤积问题。

　　使用是商标权的内核，任何不以使用为目的的注册和商标囤积，本质上都是脱离了使用的行为。《TRIPs协议》将商标定义为“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合”。1商标的功能在于以可感知的标志指代特定商品或服务，通过在市场流通中的使用，产生与特定商品或服务之间的联系，给相关领域消费者留下心理印记。2因此，尽管商标表现为标识的图样，其本质却是该标识与特定商品或服务的联系。而这种联系的建立，离不开商标的使用。甚至有学者称：“没有商标使用，商标就不可能形成……商标侵权就不可能发生。”3在《商标法》的修改中，重塑“使用”在商标注册和存续中的重要地位，回归商标制度的基本价值，将有效解决现实中闲置商标堆积的问题，避免对商标这一稀缺资源的浪费，并有利于遏制商标恶意抢注等现象。

　　我国商标法应坚持商标注册取得制

　　我们认为，目前我国仍应坚持商标注册取得制，基本理由有三：

　　（一）注册制符合我国商标法律制度之历史传统

　　我国商标制度最早可追溯至20世纪初。1904年清政府制定《商标注册试办章程》，这是我国历史上第一部成文商标法。其中第四条至第六条规定了商标呈请注册的程序，纯采注册主义——对于在同种或相似商品上呈请注册的，以最先呈请者为商标注册人。

　　北洋政府时期，我国颁行了第一部正式实施的《商标法》，采注册取得制和先使用原则。1923年《商标法》第3条规定，二人以上于同一商品以相同或近似商标个别呈请注册时，应准实际最先使用者注册。其呈请前均未使用，或孰先使用无从确实证明时，得准最先呈请者注册；其在同日呈请者，非经呈请人协议妥洽让归一人专用时，概不注册。

　　此后，南京国民政府在注册主义和使用主义的取舍问题上，对1923年《商标法》进行了两次修订。当时实务界对使用主义多有批评，但1930年修法中，立法者出于遏制仿冒的考虑反而强化了使用主义，4主要表现为将“本法施行前善意使用五年的商标可在本法施行六个月内对抗已注册商标获得商标专用权”的限制性规定删除，同时增加使用期限，改为“善意使用十年的商标可以在法律施行六个月内对抗已注册商标”。善意使用的例外规定取得永久性效力，造成实践中使用先后的争议成为当时商标纠纷主要内容的窘境。51948年公布的《<商标法>草案》再一次对商标权取得原则进行重大调整，改为纯采注册主义。

　　新中国成立后，民国时期的商标制度被废止，期间注册的商标都不被承认，需要重新审查注册。1950年，《商标注册暂行条例》颁行，成为我国现行《商标法》的雏形。61982年现行《商标法》通过，正式在法律层面确定了商标注册制。

　　可以看出，商标注册取得制在我国商标法律制度的历史沿革中具有稳定地位，是商标法律制度通盘设计中的基石，坚持商标注册制是符合我国国情与历史传统的不二选择。

　　（二）注册制为商标取得模式之国际趋势

　　最早对商标进行保护的普通法国家通过判例法确立了保护商标声誉的规则，从而为经使用获得声誉的商标提供保护。因此，早期的商标取得模式不可避免地采用使用取得模式。

　　英国通过普通法独创的“假冒诉讼”要求原告证明自己已经在公众中建立了商誉，既耗时又耗力。7后英国于1875年通过《商标注册条例》，规定商标可以通过注册取得，但最终保留了普通法上传统的假冒诉讼，形成了兼采注册取得和使用取得的二元模式，是普通法国家吸收注册制商标取得模式优势的代表。

　　法国则是由二元模式转向注册取得商标权一元模式的典型。早在1857年，法国通过了《商品与货物标记法案》，在商标专用权的取得方式上既承认实际使用取得，也承认申请注册取得。该法最终于1964年废止，取而代之的新法只承认注册产生商标专用权。8

　　目前注册制已成为世界范围内商标取得模式的主流，得到多数国家立法上的承认，包括巴西、法国、意大利、日本、9葡萄牙、乌拉圭等。

　　（三）从经济效率的角度考量，相比使用取得单一制，注册制具有低成本的优势

　　从经济分析的角度来看，使用取得是一种占有所有权，以现在的浪费性使用表明将来的所有权。10采使用取得制将会导致商标的使用先后问题成为商标权纠纷的主要内容，而我国知识产权制度起步较晚，目前现有的审判经验与司法资源难以应对大量的商标使用先后之争。商标注册申请作为书面证据，可以清楚地表明权利主体，明晰权利边界。11商标权的对象没有物质实体，难以通过占有使用进行公示，且商标标识指定使用的商品或服务也难以单纯通过使用证明其范围。具有公信力的注册则能在很大程度上解决权利主体不明与权利边界模糊的问题，这也正是英国1875年引入商标注册制度的直接原因。12

　　从现代商业发展趋势来看，注册取得制更符合现代企业发展规律。在产品淘汰频率不断加快的时代，若商标需要经过使用积累起商誉后才能获准注册并且仅在商业活动所及的范围内享有商标权，或是在设计商标时需要大量的调查和研究以选取没有在先权利障碍的商标标识，将对中小企业的品牌维护和业务拓展非常不利，并且大大增加社会成本。13而注册取得模式下，商标只要注册成功即可获得全国范围内的排他性效力，具有低成本高效益的优势。

　　我国商标法应增强注册商标的使用义务

　　商标注册取得制虽有历史基础和低成本优势，弊端也非常明显，我国商标注册中的大规模恶意抢注行为即为典例。

　　从商标的本质来说，商标使用是商标权制度的灵魂。从申请注册时不具有内在显著性的标识，因使用而产生第二含义进而获准注册，到商标因连续使用产生一定影响，而得以对抗在后注册商标的申请或对抗在后注册商标侵权抗辩，到连续三年不使用影响商标有效性，再到商标侵权行为中对“使用”要件的认定，无一不体现了商标使用在商标权制度中的重要作用。对于权利人而言，商标使用行为产生指示来源的功能，在此过程中衍生出推广宣传、质量保障等功能，为权利人树立起商业信誉，并且最终可转换为财产利益。从公共利益角度考量，经过使用的商标才有可能起到防止消费者混淆的作用。因此，使用行为是商标权保护的正当性基础，其独立价值是实际存在的。

　　建立商标使用规范，强化使用在商标申请注册中的作用，有助于提升申请人使用商标的意识，杜绝为买卖而注册商标的现象。本文认为，克服商标注册取得制的弊端，首先要采取以下两个举措。

　　（一）设置商标注册人提供使用意图说明或使用证据的义务

　　从国外经验来看，美国、日本代表了两种不同商标权取得模式，但它们都从不同层面强调商标使用的要求。

　　美国实行使用取得单一制，注册人在提交商标注册申请时，须同时提供使用的证明或者意图使用的陈述。14因此，尽管美国联邦商标法——《兰哈姆法》规定了注册制，但要求商标注册前必须进行使用或意图使用，15实际上是对已经通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认。美国现行的商标制定法乃是一种“改良后的使用原则”。16

　　如果说使用取得单一制的美国经验对我国制度建构意义有限，注册取得单一制的日本经验应该值得我们关注。和我国一样，日本是实行注册取得单一制的国家，但其《商标法》第3条第1款规定，申请人应“在自己业务相关的商品或服务上”提出商标注册申请；质言之，没有使用商标的意图的，不应予以注册。而且，除了商标不使用撤销制度外，为了控制商标闲置，日本《商标法》还在第40条第2款专门规定了商标续展的收费标准高于首次注册的费用。

　　（二）增加商标权利人在商标权存续期间提供使用证据的义务，建立依职权清理闲置注册商标的制度

　　我国《商标法》规定了注册商标连续三年不使用，可由商标局撤销注册申请的制度（实践中简称为“撤三”制度），这是我国立法中目前唯一一项能够起到督促注册商标投入使用的制度。但商标大量囤积的现状，在一定程度上反映了“撤三”制度在处理相关问题上的无力。为了清理闲置商标，有效发挥商标识别机能，可以尝试规定商标存续期间和续展时商标注册人提供使用证据的义务，建立依职权清理闲置注册商标的制度。据此，加大对注册商标使用情况的审查力度，督促权利人积极使用注册商标，回归商标的根本价值和根本意义，杜绝商标囤积情况的发生。

　　在这一方面，有一些域外经验可供镜鉴。世界范围内依职权审查商标使用情况的代表国家和地区主要有四个——美国、菲律宾、波多黎各、海地。在这些实行依职权审查商标使用制度的国家和地区，注册商标使用证据的提交时间集中于自注册日起第5-6年（美国、菲律宾、波多黎各、海地）、第9-10年（波多黎各）、续展时（美国）以及提出商标申请之日起三年内（菲律宾）。我国在增加商标权利人提供使用证据义务时，应当基于整体性调研和数据分析，规定符合我国国情和市场规律的使用证据提交时间。对于申请续展的注册商标，也有提供使用证据的必要。

　　1.美国

　　美国对于注册成功的商标有强制使用的规定。商标权利人须自注册日起第5-6年，提交使用声明及相关证据或者商标未使用声明及理由。注册商标10年有效期届满前1年内，注册人必须向美国专利商标局提交继续使用声明（或商标未合理使用声明）以及商标续展申请书。这两次声明均有6个月的宽展期，在宽展期内补交声明并缴纳一定罚金可以维持注册的有效性，宽展期内未提交则该商标将被撤销。17

　　2.菲律宾

　　在菲律宾获得注册的商标需要提供两次使用宣誓：一是提出商标申请之日起三年内提交“商标使用说明书”，并附相关证据，否则商标局将驳回此申请或者从注册簿上将商标删除；18二是注册后5-6年间提交使用声明，否则商标将被商标局从注册簿上删除。19

　　3.波多黎各

　　波多黎各的所有注册商标皆需要在注册日起第5-6年和第9-10年分别提交使用证据。基于意图使用的商标注册申请，还需在申请日起的3年内提交使用证据。20

　　4.海地

　　根据海地《商标法》的规定，商标注册人应当在商标注册后第6年或者续展的前三个月内提交相关使用证据，有正当理由暂时未使用的，要进行公证声明，否则商标将视为被放弃。21

　　中国《商标法》修法的条文设计

　　目前，中国《商标法》涉及到商标使用的重点条文主要为第4条、第40条、第48条、第49条等条款。在《商标法》第四次修订中，首先需要梳理这些条款自身存在的问题，以及条文之间关系处理中呈现出来的体系化问题。我们仅针对本文论证的上述内容，就有关条款的重塑建议如下；

　　第一，建议修改第4条的规定，以适当的方式要求申请注册人提供使用的证明或者意图使用的说明。

　　第二，建议修改第40条的规定，增加两款规定，其中一款规定商标注册后的某一特定时间，要求商标注册人提供使用的证据，否则由商标局撤销商标注册；另外一款规定商标注册人进行商标续展时提供商标使用证据，否则商标不得进行续展。

　　杜颖 中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任

　　李奕霏 中央财经大学法学院硕士研究生