论中国特色语境下的“司法权”

　　【摘要】在我国，进行了多年的司法体制改革似乎并不尽如人意。党的十八届三中全会再次提升了人们对这场改革的关注程度。笔者认为，我们需要再次回到“原点”，探寻司法权的本质特征及其与其他权力的相互关系，把司法权的相关基础理论搞清楚，才能对当下的改革有所助益。

　　【关键词】中国特色；语境；司法权

　　一、问题的提出

　　自20世纪90年代以来，我国进行了多轮次的司法体制改革，在涉及案件管辖、审判方式等“浅水区”，我们的改革取得了一些成果。但是，坦率地讲，在涉及到体制、制度等“深水区”，我们改革的步伐要么裹足不前，要么原地踏步，改革的成果并不尽如人意。究其缘由，可能有很多，其中之一应该是我们对于到底什么是司法权？中国特色语境下的司法权应该怎样表述？司法权的基本特征是什么？在我国，司法与政党之间、与人大之间、与立法权之间、与行政权之间的相互关系是什么，等等类似问题恐怕并没有完全搞清楚，以至于人们又不得不一次又一次地回到“原点”，探寻司法权的本质特征及其与其他权力的相互关系。

　　党的十八届三中全会再次提升了人们对这场改革的关注程度。

　　笔者认为，我们需要站在这场改革的“理论制高点”上，对司法权的基本属性、司法权与行政权、司法权与立法权、司法权与政党关系、司法权与宪法关系等基础理论问题进行较为全面的考察。

　　二、中国特色语境下的“司法权”

　　“司法”一词古已有之，并非近代以来的专利。在我国古代，“司”乃执掌，主管，主持，行使权力之意。“法”乃灋fǎ(法字的古体)，《字源》用溯源法解释道：“灋fǎ，这字从廌去，以代表判断曲直的法律；又从水，是比喻其平如水，省廌写作法”。1东汉文字学家许慎所著《说文解字》的解释是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”《辞源》解释道：“司法：官名。如两汉郡之佐吏有决曹，贼曹椽，主管刑法。北齐称法曹参军。唐制，在府叫法曹参军。元废。”2从史料来看，在中国古代，“司法”不仅有主管、执掌法律之意，还是一种官名。

　　但在那个诸权合一的年代里，不仅没有分权的思想和制度，立法、行政和司法并没有进行严格的界分。司法更多的发挥的是一种社会自治的功能，因而并不存在近代意义上的法院和法官，也不存在现代意义上的司法权概念。据学者考证，我国现代意义上的“司法”及“司法权”源自于清末修律时期的法律移植。31895年，在康有为《上清帝第六书》中就可以清楚地发现“司法”一词，“近泰西政论，皆言三权：有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”4梁启超稍后也谈到“自1778年美国独立，建新政体，置大统领及国务大臣，以任行政；置上下两议院以任立法，置独立法院，以任司法。”后来的清《法院编制法》，《大清新刑律》等法律中，也有与立法，行政相对应的“司法”一词。民国时期，孙中山借鉴西方的“三权分立”，结合中国的历史传统，实行立法、行政、司法、考试、监察“五权”分立。司法权主要由法院行使，检察机关附设于法院内部，但是属于政府的司法行政机关领导。

　　1949年新中国成立之后，囿于当时的国际气候，我们采取了“一边倒”的策略，在很多领域向苏联老大哥学习，社会主义法制建设领域也不例外。在司法阶级论和工具论等主流观念的支配下，我们毅然废除了国民党政府的六法全书，决然中止了中国移植西方资本主义国家司法制度的活动，固然开启了全面移植苏联司法制度的进程。

　　第一，效仿苏联的法院体制编制，在中国设立了四级二审制。根据1954年宪法和人民法院组织法的规定，我国人民法院的组织体系由以下法院组成：全国设立最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院分为高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院和森林法院等。从纵向上看，我国的法院体系分中央、省级、市级、县级四级；从审级上看，是二审终审制。后来，我们对1954年宪法进行过历次修订和修正，基本维持了这一套法院设置体制。

　　第二，受列宁的法律监督思想的影响，我国也将检察权纳入司法权的范畴。列宁认为，“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套”，5而应该全国统一。为此，他确定了检察机关的任务，即“检察长的惟一职权：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”。61978年，我国在起草检察院组织法时，继承了这些思想。彭真在起草检察院组织法的说明中指出：确定检察院的性质是国家的法律监督机关，是我们运用列宁坚持的检察机关的职权是维护国家法制的统一的指导思想，结合我们的情况而规定的。这样，在中国，人民检察院承担着“法律守护人”的角色，他们不仅在自己办案时要依法，而且要监督行政、审判机关的活动是否合法，即履行法律监督的职能。

　　第三，在司法权的理念上，新中国经历了20世纪80年代前期的“广义说”认为司法权是指审判机关、检察机关、侦查机关、司法行政机关以及律师、公证等司法组织在办理诉讼案件和非诉讼案件过程中所享有的权力）到80年代中后期的“中义说”（认为司法权可分为审判权、检察权和侦查权等）到90年代的“狭义说”（认为我国的司法权是指法院的审判权和检察院的检察权。）再到最近以来的“最狭义说”（认为司法权仅指法院的审判权）。

　　本文赞同“狭义说”，主张在我国语境下的“司法权”就是指法院的审判权和检察院的检察权。一方面，这是中国现在学术界的主流观点，也得到了执政党和国家官方机关的认可。另一方面，和其它诸多领域一样，在法治领域，我们同样需要在实践基础上不断进行理论创新，构建自己的话语体系，不是言必称外国人怎么想，动不动西方人怎么说；要构建中国特色的法学话语体系，不必唯西方马首是瞻。这样做，必将有利于推进我国的司法体制改革。

　　注释：

　　1 约斋：《字源》，上海书店，1986年。

　　2 《词源》（修订本）：第1册，商务印书馆，1979年，第464页。

　　3 郝东升：《论中国法制现代化进程中的法律移植》，法制与社会，2009年第7期。

　　4 同上，第96页。

　　5 《列宁全集》第33卷，第328页。

　　6 同上，第326页。

　　参考文献：

　　[1]韩秀桃：《司法独立与近代中国》，清华大学出版社，2003年。

　　文/郝东升

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