探索我国现阶段外资管理的新模式

　　【摘要】上海自贸区提出探索建立“负面清单”外资管理模式，并对外资准入的管理由审批制改为备案制。2014年《公司法》也对公司注册资本制度做出相应修改，旨在放宽市场主体准入。然而，作为特别法的外商投资企业法尚未配套修改，我国现阶段究竟适用何种外资管理模式成为业内焦点。本文立足上海自贸区“负面清单”模式以及外商投资企业的注册资本制度的现状，在分析现行《公司法》取消最低注册资本制度的背景、立法目的的基础上，探索我国现阶段对外资管理的最优模式。

　　【关键词】外资准入；外资管理；正面清单；负面清单

　　一、外资待遇承诺方式

　　根据外资国民待遇适用的不同阶段，国民待遇被分为“设立前”（pre-establishment）国民待遇和“设立后”（post-establishment）国民待遇。“负面清单”在国际贸易和/或投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施。“负面清单”实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。

　　目前，国际贸易协定中主要存在两种承诺模式，一种是肯定式清单，一种是否定式清单：

　　1、GATS：“正面清单为主、负面清单为辅”模式

　　以《与服务贸易有关的总协定》（GATS）为代表的模式下，当事方的义务是按“正面清单”做出承诺，即对市场准入的范围做出肯定性承诺。GATS下国民待遇的承诺，是按一个“附条件”的“正面清单”做出的。某一服务部门开放与否的选择权归WTO各成员，未列入清单的服务部门是各成员的保留范围。

　　GATS下最惠国待遇范围同样受制于一个“负面清单”。这一“负面清单”是指先严格确定服务贸易的多边规则，再允许各成员对某些措施提出保留，当适用保留措施的部门具有了竞争力、或其他成员达到了提出保留的成员所要求的承诺水平时，则可通过多边谈判将该措施从清单中除去。因此，GATS最惠国待遇只适用于各成员在清单中所明列的措施之外的措施。可见，GATS下的承诺模式是以“正面清单为主、负面清单为辅”。就承担义务的水平而言，负面清单高于正面清单。

　　2、NAFTA：“准入前国民待遇+否定清单”模式

　　《北美自由贸易协定》（NAFTA）创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式。NAFTA的不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分。不符措施的“负面清单”模式在NAFTA的服务贸易承诺中首用。除非NAFTA成员明确表示保留某些措施不适用，否则该服务贸易就应非歧视地开放。

　　NAFTA的“负面清单”根据不符措施适用的时间段分别列入两个附件：附件一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。附件二是未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域，不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域中。附件二与附件一不同之处是允许引入新的不符措施。

　　二、我国现阶段全面实行“准入前国民待遇+负面清单”模式尚不可行

　　1、上海自贸区“准入前国民待遇+负面清单”模式是我国承诺方式的发展方向

　　上海自贸区推行的是“准入前国民待遇”与“负面清单”管理模式。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。现阶段，我国市场经济环境的不断完善，政府管理层的理论认识水平和实践把握能力以及企业竞争力等都有了大幅提升，与目前我国在国际分工中的地位、综合国力、国际竞争力和转变经济发展方式等要求相比，投资自由化已显滞后。

　　从我国发展的需要以及与国际接轨来看，未来我国的外资政策应按照“中性外资政策”的框架来构建，核心是国民待遇、公平的政策环境和竞争机会、规范的市场监管体系等，重点在于实施准入前国民待遇。

　　2、“准入前国民待遇+负面清单”模式在全国范围内推行的实际尚不成熟

　　根据其他国家的经验，编撰负面清单对我国来说颇具挑战性，原因如下：一是缺乏足够的专业技术能力和高质量的信息对国内产业的竞争力作出判断，因为无法找到一些科学和明确的分析方法与指标，相关部门在政策制定的过程中比较谨慎；二是国内特殊利益集团形成对政府保护政策的依赖，难以平衡其诉求；三是负面清单方式将在一定程度上减少行政部门自行量裁的空间，削弱行政权力；四是负面清单管理与国内现有法律法规和产业政策的衔接难度会更大，后续的监管压力也较大。

　　“准入前国民待遇+负面清单”模式将对我国的投资环境和与大国的投资关系产生积极影响，但现阶段才刚开始在上海自贸区试点，这个模式本身尚不完善，因此，目前实行全面的准入前国民待遇的时机并不成熟。

　　三、探索外商投资管理新体制

　　外商投资设立“三资企业”看似为市场主体的自治行为，但经济责任的最后承担者实际上是国家。各个国家为维护主权、保障交易安全，无一例外都在外商投资领域加强国家干预。另外，外商投资在主观上不可能顾及我国产业结构、区域结构的合理化，正如国内特许行业需要行政审批一样，外资行政审批监管是国家宏观调控必不可少的手段。但实施准入前国民待遇，对传统的外商投资管理模式、管理程序和内容的透明度带来了挑战。

　　1、现阶段实行“正面清单为主，负面清单为辅”模式是最优选择

　　准入前国民待遇并非等同于简单的市场开放，准入门槛低只是构成良好投资环境诸多因素的一个重要因素，东道国有效的政策和制度改革是将投资自由化带来的积极影响最大化的前提。投资环境直接影响着生产要素的质量、成本、分配和使用，也直接影响企业的成本和效益、政府的绩效以及公共服务的质量。总体而言，当前我国产业发展和产业政策均处于不稳定、不成熟状态，随着形势的变化，有的产业会逐步放开，有的产业会施加限制，也可能会对新出现的敏感部门或新的经济活动领域施加限制。这种宏观调控使例外产业难以锁定。在放宽市场准入条件的同时，也可以相应设置一些保险闸，减小可能的冲击。

　　1.1 确立投资自由化与保护的尺度

　　一般来说，对外资能否给予准入前国民待遇，很大程度上取决于一国的经济发展水平及企业的竞争力。国际竞争力的强弱是衡量开放与保护的尺度。实行准入前国民待遇，最重要的是解决国内产业的保护问题，不管是采取“肯定式清单”还是“否定式清单”，都需要通过专业技术能力对各类产业进行梳理和评估。做好产业国际竞争力的调查与评价工作是基础性工作，需要高质量的信息和持续研究，在充分评估政府监管、调控能力和产业竞争力水平的基础上，确定产业开放的底线。此外，还需定时发布产业国际竞争力动态，为调整准入前国民待遇方案提供支持。

　　1.2 选择合适的承诺和减让方式

　　准入前国民待遇并不是全部承诺或全部不承诺的问题，一般，有两种承诺方式：原则上不承担义务+肯定性清单类型，原则上承担义务+否定性清单类型。

　　正面清单方式，即在列表中列出适用准入前国民待遇的产业，能实现有选择的自由化。从保留政策空间的角度而言，正面清单方式一般被认为“相对安全”，因为承诺方只需开放那些在减让表中明确列出的部门和产业。负面清单方式是指准入前国民待遇承诺适用于所有产业，除非在列表中明确予以排除（被排除的产业列表即负面清单）。单纯采取“负面清单”（未列入表中的就完全开放），能形成非常重要的透明度效应，但编撰这类清单比较困难，需要投入大量资源识别和排除所有潜在的不符措施，需要对产业进行艰难的评估，需要通畅的部门协调机制，最后有可能因开放力度过大，一时难以适应。

　　因此，我国现阶段可以选择多样的方案以适应目前从“正面清单”逐渐向“负面清单”模式发展的过渡时期，如：外资准入的正面清单与外资运营的负面清单相结合。

　　2、完善外商投资企业法体系，建立法制和管理体制保障

　　2.1 重构我国的外商投资企业审批制度

　　我国外资审批制度包括设立审批和变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批，这样就导致审批层次、部门、程序、环节和项目过多，以审代管，影响投资环境。

　　目前的外资审批制度存在两个方面的问题：一是以审代管。由于政策制定与监管职能集于一身，且限于人力和专业技术力量不足，又缺少健全的、程序化的监管，政府外资管理部门往往陷入纷繁的审批工作之中。一旦完成审批，对外商投资企业运行状况则缺乏准确的掌握。二是不适度干预私权。近年来，诸如外商投资企业的设立与解散、股权确认、股权转让、股权质押、股东盈余分配等纠纷在涉外商事纠纷中所占比例越来越大。从政府管理的角度来看，企业的设立运营只要符合公司法的要求即可。外商投资与国内法人或个人投资申请成立企业可以直接登记注册企业，但对于特定产业或项目仍进行准入前审批。但要注意两点，一是进一步规范外商投资过程中行政审批权和私权之间的关系，二是将外资准入管理与反垄断审查、并购安全审查相结合。

　　2.2 采用折中授权资本制度，在最低注册资本制度上应该采取原则废止例外保留的态度

　　我国现行《公司法》废除了较严格的法定资本制度，采用了折中授权资本制度。而我国对外商投资企业注册资本采取宽松政策，选择了授权资本制度。由此，我国对公司治理与规范采取了内外有别的两套运作体系。随着时代的发展，对外商投资企业实行有别于内资企业的资本制逐渐受到业界学者的批判，认为我国立法奉行的“双轨制”导致内外竞争地位不平等，违背了WTO规定的国民待遇原则，应尽快与《公司法》“并轨”。但考虑到我国现阶段的国情，必须慎重“并轨”，对外商投资企业也应采用折中授权资本制度，在最低注册资本制度上应该采取原则废止例外保留的态度。

　　①原则上废除最低注册资本制度，外商投资企业法另行规定

　　相对于国内此前采用的法定资本制度来说，我国给予外商投资企业宽松的注册资本政策已然享受了“超国民待遇”。而对于外商投资企业，没有注册资本最低限额的限制势必会降低引进资金的质量。注册资本最低限额限制有利于扩大我国吸引外资、技术和设备的总体规模，提高利用外资水平。由于无对外资最低资本限额，目前我国引进外资的总量虽不小，但大多集中在一些短平快的项目上，阻碍了引资质量的提高。另一方面，目前我国需要引进的是外资、技术和设备，若没有注册资本最低限额的限制，大量质量不高的外资以及相应的劳动力涌入，必然会影响我国劳动密集型产业的发展，并不利于解决国内劳动者的就业问题。

　　②内外资法律“并轨”实行折中授权资本制

　　过去我们大力吸引外资的动力无非是亟需境外资本和技术来发展本国经济，但如今中国经济快速发展，资本充裕，结构调整成为当务之急，依靠市场促进境外技术转化为本国技术也已经被自主研发趋势所取代，区别对待内外资企业显得没有必要，内外资法律“并轨”成为大势所趋。外商投资企业法与《公司法》是特别法与一般法的关系，应在制度规则方面保持同步发展，无论形式上还是内容上都应具有一致性，没有必要将外商投资企业法单独形成一个体系。

　　③促进外商投资企业法向折中授权资本制度转变时必须充分考虑我国国情

　　修改外商投资企业法时必须慎重，一方面，在最低注册资本制度上应该另行做出例外的规定，由现在的无最低限额向实行最低注册资本制度转变，以保证外商投资企业的规模，进而提高利用外资的质量，使外商投资结构合理化。另一方面，可以根据公司行业规定不同最低注册资本标准。这有利于国家引导外资投向，加强国家对外商投资企业的经营方向的宏观调控能力。

　　综上所述，为继续积极有效利用外资引进国外先进技术、管理经验和高素质人才，把利用外资同提升国内产业结构、技术水平结合起来，立法者应尽快将外商投资企业法与《公司法》“并轨”，一般的公司规范都应与资公司一体纳入《公司法》的调整轨道。同时，在注册资本制度方面，应积极促进外商投资企业法向折中授权制度转变，并在《公司法》之外另行规定实行最低注册资本制度。

　　3、积极参与谈判，表达诉求，扩大开放

　　当前国际上正在磋商和谈判的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）、《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TTP）以及WTO框架内的《复边服务贸易协定》（TISA）等对国际贸易和投资领域具有巨大影响的区域性协定中都已经或者将要采用“负面清单”模式，我国不仅要在上海自贸区实行“负面清单”模式的实践中不断完善相关体制，还必须抓住参与国际贸易与投资协定新标准的谈判机会，争取在新一轮国际竞争中抢占先机。

　　参考文献：

　　[1]郝红梅.外商投资管理新模式探路.国际商报.2014年4月21日第A07版

　　[2]刘俊海.建议公司法与证券法及三套外商投资企业法联动修改.法律适用.2013年第12期

　　[3]张嵎喆.赵阳华.我国外资市场准入管理的战略调整.经济纵横.2014年第1期

　　[4]龚柏华.中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析.世界贸易组织动态与研究.2013年11月第20卷第6期

　　本文是首都经济贸易大学研究生科技创新基金项目。

　　文/辛彦军

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