数据竞争的规制：数据的利用与数据保护的协调

　　摘 要：自互联网出现以来，数据保护一直是个难题。当社交媒体网站在数字市场上大展拳脚的那一刻，对用户数据和信息的保护让决策者们不得不保持警惕。在数字经济时代的背景下，数据逐渐成为企业提升竞争力的重要要素，围绕着数据展開的市场竞争越来越多。数字经济时代，企业对数据资源的重视与争夺，将网络平台权利与用户个人信息保护、互联网企业之间有关数据不正当竞争的纠纷和冲突，推上了风口浪尖。因此，如何协调和把握数据的合理利用和保护之间的关系，规制不正当竞争行为，以求在数字经济快速发展的洪流中，占据竞争优势显得尤为重要。文章将通过分析数据的二元性，讨论数据在数字经济时代的价值，并结合反不正当竞争法和实践案例，进一步讨论数据利用和保护的关系。

　　关键词：数据竞争；数据利用；个人信息保护

　　Abstract： Since the emergence of the Internet， data protection has been a challenge. When social media sites unfurled themselves in the digital market， protection of user data and information has kept policy makers on their toes. In the context of the digital economy， data has gradually become an important factor for enterprises to improve their competitiveness. There is more and more market competition around data. Cases of online platform rights and the protection of users‘ personal information， as well as unfair competition of data between Internet companies， are emerging one after another. This fully highlights the importance and competition of enterprises for data resources in the era of digital economy. Therefore， how to balance the relationship between data utilization and protection， and how to regulate the unfair competition in order to occupy the competitive advantage in the rapid development of digital economy is particularly important. This paper will discuss the value of data in the era of digital economy by analyzing the duality of data， and further discuss the relationship between data utilization and protection by combining anti-unfair competition law and practical cases.

　　Key words： data competition； data utilization； personal information protection.

　　1 引言

　　自《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR），《加州消费者隐私法》（California Consumer Privacy Act，CCPA）等条例和法案颁布和实施以来，有关数据的关注度日益提高。《中华人民共和国民法总则》（本文简称《民法总则》）也将“个人信息”“数据”和“网络虚拟财产”等概念首次纳入其中[1]。

　　根据有关数据显示，在2018年我国数字经济规模达已经到31.3万亿元，其中增长幅度达到20.9%，占总GDP比重的34.8%[2]。作为经济发展中的核心领域，数字经济在改变着人们生活方式的同时，也在改变着中国经济和全球经济发展，而且在其中发挥着巨大的作用。因此，如何更合理地利用数据，也成为数字经济时代的一个重要功课。数据在全球化进程中发挥了重要作用，与此同时也加速了不公平竞争现象的急剧增长。

　　2 数据的双重属性

　　数字经济离不开数据的支撑。数字经济时代的竞争，在很大程度上就是数据的竞争。越来越多的企业将数据视为公司的核心资产。英国数据科学家Clive更将数据喻成为“新时代的石油”，这都充分体现了数据在数字经济时代的重要性。然而，石油具有消耗性与排他性，而数据却具有可重复性和技术上的可获得性，这使得数据在数字经济时代的竞争中发挥着更大的经济价值。互联网企业围绕着数据竞争展开不正当竞争的案件频频发生，如新浪微博诉脉脉案、大众点评诉百度案以及美国的 HiQ 诉 LinkedIn案等。

　　除了竞争性，数据也同时具有用户权利属性。市场主体竞争逐利的数据，大多是用户的信息数据。当消费者在享受各种网络服务时，他们的很多数据已经被互联网平台所记录、收集。这些信息数据构建了用户在虚拟网络空间的“数字化人格”[3]。随着数字经济时代的发展，用户对隐私保护的关注度越来越高，对数据的安全性也有了更高的期盼。根据“合理隐私期待”的解释，个人对空间及信息隐私权的成立，取决于个人对空间及信息私密性的期待与信赖，而这种信息是私密，不为社会公众所知的，且是否对特定的经营者主张由合理隐私期待的利益，并不受用户之前是否与其分享个人信息所制约[4]。

　　因此，用户对个人信息数据是可以主张信息保护的权利。个人信息保护也是数据不正当竞争的一种规制方法。虽然，全国人大常委会已将个人信息保护法列入人大立法规划中的，但其尚未出台。因此，数据隐私保护权利在法律实践上，还有很大的发展空间。

　　3 数据竞争的规制

　　3.1 数据获取的规制

　　目前，数据的不当获取主要是通过采取侵入的方式获取非公开数据（通常以破坏、规避等技术手段侵入服务器，或者采用盗取等手段使用他人账户、密码等），以及采取爬虫等手段复制、抓取数据。即使现在对数据的权属问题仍有争议，但是数据所有权和使用权是分离的。在数据仍然归用户所有的情况下，用户可以将使用权让渡给企业或者平台（数据控制者）。此外，平台有资格享受其劳动带来的利益。因此，在征得用户同意的情况下，平台可以因自身经营活动的需要，对其收集的用作商业使用目的，以及有商业价值的这部分用户数据主张合法权益。

　　企业或者平台在数据收集以及储存方面进行了投入，因此其数据利益应受到尊重和保护。否则将可能造成企业及平台的信息被市场主体任意的获取或使用，这不仅不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，更是对健康有序的市场竞争机制造成破坏。这一点“大众诉百度”的案件中也被明确肯定。

　　在境外案例中，例如“Facebook 诉 Power Ventures”案中，法院也强调了在访问获取用户数据时，需要经过用户授权以及平台方（Facebook）的双重授权。在这个案件中，Power Ventures采取了技术措施规避拦截，因此违反了CFAA（Computer Fraud and Abuse Act）的有关规定，该法明确禁止在没有获得授权或超过授权范围的情况下从受保护的电脑中获得信息。

　　在“新浪微博诉脉脉”案中，法院肯定了未经授权的数据收集和使用行为受反不正当竞争法规制。法院认为，数据资源是互联网企业的重要竞争优势和商业资源，“企业竞争力不仅体现在技术配备，还体现在其拥有的数据规模”。淘友技术公司、淘友科技公司（共同运营脉脉软件）这种未经新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了Open API的运行规则，损害了互联网行业合理、有序、公平的市场竞争秩序，也从一定程度上损害了微梦公司（独立运营新浪微博）的竞争优势及商业资源，因此构成不正当竞争。

　　由此可见，平台间的数据利用合作，应当通过商业协商合作实现，不应当以干扰、侵入系统等不正当手段，截取其他平台数据获取竞争资源。

　　3.2 数据使用的规制

　　数据获取行为的正当性，并不能赋予数据使用行为正当性。以“大众点评诉百度”不正当竞争案为例，虽然在大众点评和百度Robots协议中规定了可抓取的内容，但是不能由此推断出百度只要遵守该协议就一定不構成不正当竞争。实际上，协议只涉及抓取行为是否符合行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取信息后的使用行为是否合法的问题。数据的使用方式，仍然受数据提供平台的限制。

　　数据使用不能实质性损害数据控制方的经营利益。“实质性替代”作为认定不正当竞争的标准之一，在多起互联网不正当竞争案件中均获得认可。在“大众点评诉百度”不正当竞争纠纷案中，法院认定百度在抓取大众点评上的用户评价信息后，将数据信息大量使用于其旗下软件中，这种行为具有明显的“搭便车”性质，对大众点评构成了“实质性替代”，消减了大众点评获得竞争优势和交易的机会。

　　此外，在新浪微博诉“饭友”案中。“饭友”未经许可在其运营的“饭友”APP 中，完整展示明星微博包括界面和内容在内的全部数据，同时还恶意屏蔽了新浪微博的部分功能，且添加了饭友自有的功能，这种行为的根本目的在于通过依附新浪微博的用户群体，来推广自己的“饭友”APP，属于利用他人的市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。最终“饭友”的这种行为被北京市海淀区人民法院认定构成不正当竞争，法院判令“饭友”全额赔偿新浪微博210万元。其行为违反了诚实信用和公平竞争原则，因此构成不正当竞争。

　　3.3 反不正当竞争法一般条款的规制

　　反不正当竞争法是经济法中的一个重要部分。它在鼓励和保护正当的个人竞争的基础上，打击不正当竞争行为，以维护市场的稳定、有序发挥着重要作用。目前，对数据不正当竞争行为的规制还是主要依赖于《中华人民共和国反不正当竞争法》（本文简称《反不正当竞争法》）第二条规制，即“经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这也被称为“反不正当竞争法”的“一般条款”。

　　在数字经济时代下，不仅不正当竞争的特点发生了新转变，网络平台治理也呈现出了新的景象和特点。《反不正当竞争法》的功能逐渐由保护竞争者向保护市场竞争秩序转变。虽然不正当竞争行为呈现出形形色色的表现形式，但是依据一般条款，只要数据成为企业竞争的一种资源，不论相关数据是否构成一种明确被法律保护的财产权利，都有关公平的竞争秩序，从而使相关竞争行为能在《反不正当竞争法》中找到被调整的空间[5]。

　　腾讯公司法律诉讼中心总监胡迎春分析说：“通过反不正当竞争法来规制这种不正当竞争行为，不仅可以最大限度地解决传统平台治理的不足，而且还有利于保护平台其他经营者和消费者权益，规范互联网商业生态系统的健康运行”。

　　3.4 数字经济背景下新《反不正当竞争法》规制的不足与实践的探索

　　《反不正当竞争法》虽对数字经济下的不正当竞争行为有所涉及，但是鉴于《反不正当竞争法》内在的模糊性和开放性，与数据相关的具体竞争规则仍将通过个案裁判予以明确。例如，在“新浪微博诉脉脉”案中就做出了开拓性的尝试。这个案件首次确立了“三重授权”的原则，即“用户授权+平台方、公司授权+用户授权”。开放平台方直接收集、使用用户数据需获得用户授权，第三方开发者通过开放平台Open API接口间接获得用户数据，需获得用户授权和平台方授权。该原则之所以叫做“三重授权”，意味着“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”需同时满足，无论缺少任何一方授权，都是违反了“三重授权”原则。

　　6 结束语

　　数字经济时代的竞争发展与创新都是全球化竞争，监管和法律体系的建设竞争也日益全球化，企业想要在数字经济时代竞争中立于不败之地，必须着眼全球来建立监管和法治体系。实际上，这不仅关于企业个体，更是整个中国数字经济发展在全球市场竞争中的重要课题。激烈的全球化竞争不仅是挑战更是机遇。数据时代市场竞争带来多大的影响，这取决于我国是否以及如何对数据经济时代的新挑战做出反应[11]。

　　面对数字经济的飞速发展浪潮，要把握机遇，加强经济法治建设，通过构建有效的数字治理体系，必要的监管措施，保障数据安全，推动数字经济发展。争取在数据利用与隐私保护、数据垄断与有序竞争之间寻求平衡，为构建一个良性法律环境，共同为数字经济的健康发展努力。

　　参考文献

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　　[11] 韓伟，李正.大数据与企业市场力量[J].中国物价，2016（07）：49-52.

　　冯若涵

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