民营企业家难以逃离的漩涡——非法经营罪

　　随着新业态的创新突破，市场上各类经营模式、经营手段百花齐放，同时也诞生了诸多在法律框架之外铤而走险的刑事案件，如上海的“高利贷非法经营案”，吉林的“带头大哥777案”，新疆的“黑开发商案”，北京的“倒卖奥运门票案”“买卖人体器官案”“买卖人骨案”“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。这些案件中的行为，最终都以非法经营罪定罪处罚。

　　非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，其前身是1979年刑法规定的投机倒把罪。和寻衅滋事罪一样，非法经营罪最大的问题是模糊，其中最令人难以捉摸的条款是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　案例一：无资质约车平台按月收缴“份子钱”涉嫌非法经营

　　2010年中旬，刘某下岗在家，因为郊区的出租多以黑车运营为主，他就想着把黑车司机组织起来，由他统一调度，安排就近的黑车司机去“拉活”并从中收取“份子钱”。然后，他便向路边的黑车司机发放印有“便民车队”的卡片，上边印有他的座机号码。在当时，约车还是新鲜事物，为了能让司机尽快接受，刘某免费给司机提供手持电台，免费派活。

　　同时他也印制名片给乘客，还专门雇了一些散发小广告的农民工帮他派发名片进行宣传，雇女子专门接听电话派活。一段时间后，刘某的行为逐渐被司机们认可。

　　一开始客源不够，刘某一直没怎么收“份子钱”，2014年年底，滴滴打车进入市场，人们开始习惯利用手机叫车，有智能手机的就叫网约车，也有的消费者开始打电话叫车。借着网约车的东风，刘某的生意越来越好，他开始收“份子钱”，并逐渐由每月200元涨到300元。

　　“份子钱”是刘某唯一的收入来源，拿着这些钱他以一年两万元的租金租了办公室，雇了3个话务员负责接听电话和派车，每名话务员月薪2500元，每辆车都会配备手持电台，每年的各种开支在7万元左右，而收取的“份子钱”一年下来有10余万元。

　　为了方便收份子钱，刘某加了司机们的微信，把微信名改成车牌号尾号，通过微信交“份子钱”，谁交谁没交一目了然。作为车队管理者，刘某只在手机里存储了车辆车牌号后3位以及车辆品牌、车型和颜色，他甚至连司机叫什么名字都不知道。

　　组建车队后，刘某进行了统一定价，最早时怀柔城区内不管到什么地方统一定价5元，后来因为油价上涨乘车费用涨到6元，2016年开始统一涨到7元至案发。但如果乘客上了车想出县城，就自己和司机商量价格，他从来不管，也从没有和司机签署过劳务合同。

　　干得风生水起的时候，刘某一度觉得自己就是滴滴那样的企业。因为没有出租运营资格，刘某的公司挂的是信息服务的证照，但这跟他的营业项目不符，他就取消了。刘某也想过到有关部门办理正规运营执照，后来也不了了之。

　　刘某听说滴滴被政府支持，曾被约谈过，他也幻想着会有人约谈他，把他纳入正规网约车渠道，但他没想到，“约谈”他的却是警察。 公诉机关指控，2010年至2017年4月28日，刘某私自设立并运营调度平台，为无合法经营资格的车辆提

　　供约车信息，并按月收取“信息费”。其在未取得营运许可的情况下，非法从事客运经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应被追究非法经营罪。

　　作为“黑车平台”老板，刘某在为黑车提供约车平台的同时，数十名司机要按月上交被称为“信息费”的“份子钱”，几年来共计28万余元。刘某最终因涉嫌非法经营罪在怀柔法院受审。

　　案例二：未取得授权许可 私自从事食盐批发经营终获罪

　　孙某在南通市区经营一家杂货铺，卖卖烟酒和日常生活用品。2000年开始，孙某成为当地盐业公司的配送商。2017年，因为盐业体制改革等原因，孙某已不具备继续从事食盐配送的资质条件，盐业公司于当年9月和他终止食盐配送合作。

　　十几年来配送食盐让孙某从中赚了不少钱，猛地断了财路，他心有不甘。孙某打定主意自己干，他开始物色合作人选，第一个就想到金某。金某曾做过盐业公司的业务员，孙某知道，金某虽然离开了盐业公司，但人脉客户还在，找他解决销路应该没问题。两人见面一聊，马上就谈妥了合作。孙某承诺，根据金某卖出去的价格，每箱食盐可以提成1—5元。

　　剩下的关键一步就是食盐的货源。通过多种渠道，孙某相继从苏州和泰州等地低价批发了数千箱食盐。2017年10月，金某开始跑超市推销食盐，孙某负责接单送货。

　　孙某很想给原先合作的大超市继续送盐，毕竟吃进的货多，赚得也多。但孙某原来负责送货的大型超市都已经收到盐业公司和他终止合作的通知，自然不会再从孙某处批发。这条路被堵死，孙某只能从小超市和零售小店打开缺口。

　　为了打开销路，金某一家家超市去“抄单”。见金某是熟人，食盐价格也确实便宜，许多超市选择从金某处拿盐，最终金某拿到了8家小型超市的食盐订货单。

　　孙某和金某搭档，食盐生意做得风生水起，在未取得食盐定点批发许可证的情况下，短短六七个月就批发出去二十多吨食盐。

　　2018年6月，经当地盐业公司举报，市场监督管理部门将孙某和金某非法批发食盐的案件线索移送至公安机关，两人很快自首归案。

　　2018年11月，孙某等人非法经营案件移送南通市崇川区检察院审查起诉。案情虽不复杂，但因为这起案件发生在国家盐业体制改革过渡期间，这起非法经营案件的查办具有市场导向意义。

　　在大量深入调研的基础上，检察机关认为，盐业体制虽然改变了，但是食盐专营的性质并没有改变，逐步引入市场机制不等同于“人人都可以批发食盐”。经过审慎考虑，检察机关对孙某和金某以涉嫌非法经营罪提起公诉，并最终获得了法院判决认可。江苏省南通市崇川区法院对被告人孙某和金某作出一审宣判，以非法经营罪对两人均判处拘役三个月，缓刑六个月，并各处罚金1万元。

　　案例三：真种子不是想卖就能卖 销售跟生产经营不是一回事

　　2012年底，张萍注册成立了河南豫鼎种业有限公司（以下称“豫鼎公司”)，其母亲为公司法定代表人。公司营业执照写明：企业经营范围为不再分装的包装种子、化肥（国家法律、行政法规及规章规定须审批的项目除外；依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

　　豫鼎公司成立后一直未具体开展业务。2015年底，张萍萌生了自己找地种植玉米的念头，并很快找到一个合伙人——田明。双方约定，由田明负责寻找合适的土地，并承担种植前土地平整和施肥的费用，张萍则负责考察寻找合适的种子并出资购买，等收获之后双方根据利润进行分配。

　　考虑到整体承包一大块土地用来种植玉米，实现成规模种植和管理，利润会比分别承包小块土地的利润要高不少，张萍和田明把目标重点选在地多人少的甘肃和新疆。2016年3月，他们在新疆伊犁市嚓县相中了一块土地，以每亩地每年360元的价格承包了近1万亩。鉴于有的地块不具备种植条件，最终合同载明的亩数为7800亩。

　　合同签订后，张萍和田明交了13万元定金，其中田明出资8万元，张萍出资5万元。随后，张萍按约定返回偃师寻找合适的玉米种子。按一亩地6斤种子计算，1万亩地需要30吨种子。由于新疆不具备储存种子的条件，张萍便在偃师市区附近以5000元一年的价格租了一间200多平方米的钢结构厂房，作为储存种子的仓库。

　　2016年6月，甘肃省某种业有限公司负责人杨军联系上张萍，让她帮忙把该公司当年在河南省未销售完的玉米种子就近保存，并将300件（每件20小袋）共约10吨左右的“某祥1号”玉米种子和一些种子包装袋运到张萍租赁的仓库里。

　　2016年10月，郑州举办了农产品博览会，张萍在会场外偶遇赵永。

　　赵永在2014年曾借款20万元给他人，到期后对方一直没还款，直到2016年四五月间，赵永才从对方手里要来用于抵债的20万斤往年玉米种子。

　　赵永极力向张萍推销玉米种子，说是自己培育的，跟市场标准一样，但是便宜很多，只要2块钱一斤。张萍很感兴趣，记下赵永的电话并要了样品。

　　回家后，张萍按照标准程序种植，发现没有问题后立即给赵永打电话进行商谈。急于出手种子的赵永此时给出的价格更加优惠，20万斤种子如果全要每斤1.35元。

　　张萍有些犯难，种子数量大大超出自己的需求，但价格诱惑实在太大，一倒手就能大赚。这时张萍想起自己那个有种子销售资格却一直未具体开展业务的豫鼎公司：何不利用该公司可以销售种子的便利买下这些种子，然后把自己用不了的那部分销售出去？

　　张萍和赵永达成交易。不久，赵永押车分三次将20万斤种子运到偃师，张萍在验收没问题后支付了27万元现金。

　　种子到位，张萍向赵永提出提供加工设备和包装袋的要求。赵永花费2000多元购买了一套二手种子加工设备，无偿提供给张萍，又按要求在甘肃当地的广告公司为张萍设计了“豫鼎9号”种子包装袋，连同其他厂家种子产品的多种规格包装袋一块发给张萍，仍是无偿供应。

　　随后，张萍以每天50元的工资雇了几个工人，买了包衣剂，在自己的仓库里开始包装。为了将种子推销出去，张萍先后找到山东曹县的张某和张某某、河南西华县的郑某、河南孟津县的仝某以及偃师当地的任某等种子经销商或个体种植户，以每斤2.5元到3.5元不等的低价进行推销。五人在张萍处购买了10万元左右的种子。

　　2016年12月20日，郑州市某知识产权代理有限公司受山东某种业股份有限公司委托，向偃师市农业局举报，称有人涉嫌无证生产经营假玉米种子。

　　同年12月27日，偃师农业局执法人员根据举报对张萍租用的仓库进行了突击检查，现场查获玉米种子103.688吨，其中包括帮杨军代为保管的“某祥1号”玉米种子8.82吨，已完成包装的玉米种子17.718吨，完成包衣尚未包装的玉米种子42.6吨，未做任何处理的玉米种子34.55吨，另查获多种名称、各种规格的玉米种子包装袋2.6万余条，种子加工设备若干。经河南华诚农业质量检测有限公司检验，扣押的玉米种子为真种子；又经郑州宏信价格评估咨询公司评估，扣押的玉米种子共计价值人民币760980元；后查明，在偃师市农业局对张萍的仓库进行查处之前，张萍共销售玉米种子13.95吨，合计价值10.313万元。

　　案发后，因张萍已怀孕，办案部门对其依法办理了取保候审。审查起诉时，检察机关起诉其涉嫌非法经营罪的涉案金额为人民币41.372万元，同时要求公安机关对赵永是否涉嫌犯罪继续进行调查。

　　为确保农民用种安全、农业丰收和农村稳定，我国对主要农作物种子实行专营许可制度。《中华人民共和国种子法》规定，未经许可，任何单位和个人不得从事主要农作物种子生产经营活动。种子生产经营是指种植、采收、干燥、清选、分级、包衣、包装、标识、贮藏等相关活动。张萍的“豫鼎公司”虽有销售“不再分装的包装种子、化肥”的经营资格，但因未办理种子生产经营许可证，不具备种子的生产经营资格。通俗讲，张萍有销售别人已经包装好的种子的资格，却没有对散装种子进行包衣、分装等生产行为后再销售的资格。因此，其通过购买机器设备对涉案种子进行包衣、包装系违法行为，应当受到法律追究。

　　张萍觉得自己卖的是真种子，不该受处罚，也正因如此，检察机关才对其以相对处罚较轻的非法经营罪提起公诉。如果生产经营的是假种子，等待她的将是销售伪劣种子罪这一更为严厉的罪名，该罪最高可判无期徒刑。农安天下安，而农业安全的前提就是种子安全。愿本案给所有想从事种子生产经营的人以警示。

　　律师解析：

　　非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　由于非法经营罪存在类似“兜底条款”的界定，因此很多无法以专用罪名进行定罪量刑的违法犯罪行为都被纳入了该罪的打击范围，导致非法经营罪的数量非常高，而且犯罪手段和形式多种多样。POS机套现、私设屠宰场、无资质买卖药品、违规有偿删帖、号贩子倒号、销售图书类非法出版物等等，都以非法经营罪进行了处罚。