“淄博烧烤”是地理标志产品吗？

　　文｜方圆记者 刘亚

　　“淄博烧烤”的烤炉、小饼、蘸料的三件套外加一个专用手势的组合，虽然具有一定独特性，但在当前法律体系中，没有哪个个人或组织能够对其获得排他的保护，因此极易被模仿而扩散到淄博以外

　　要说“五一”假期最火的地方，山东淄博肯定要占据一席之地。从今年3月开始，淄博烧烤就因其特有的“肉+葱+饼”搭配，以及热情好客的1.85米山东帅哥的加持，从一众城市中脱颖而出，成为新晋“网红打卡地”。

　　“淄博烧烤”究竟有多好吃暂且不说，仅从“五一”火车票售罄、酒店满房等情况来看，淄博势必要做好应对的准备，不仅是旅游、餐饮、住宿需要全方位保障，连被各地商户们疯抢的“淄博烧烤”商标也需要好好守护。

　　据媒体报道，“淄博烧烤”已被多家公司及个人申请注册商标，申请人不仅有公司、自然人，在分类上还涉及方便食品、广告销售、餐饮住宿等，当前商标状态多为申请中或等待实质审查。

　　那么，从法律角度看，“淄博烧烤”这种带有地名的产品能否被注册为商标，可能面临哪些法律风险呢？

　　 “淄博烧烤”能被注册为商标吗

　　 “就‘淄博烧烤’而言，它本身就具有明显的‘地名+品名’特性，走红背后的原因在于其吃法上的独创性。不同于其他地区传统的烧烤吃法，‘淄博烧烤’的‘肉+葱+饼’搭配吸引了一众食客，即在一定程度上是由该地区的人文因素所决定。”北京市京都律师事务所合伙人王晓光接受《方圆》记者采访时表示。他认为，“淄博烧烤”作为具有独创性的标志，原则上不存在商标法禁止注册的情形。

　　在王晓光看来，虽然“淄博烧烤”近期才在网络上火爆，但据了解，“淄博烧烤”是有较长的历史传承的。除了炉饼、蘸料等外在形式，对于烧烤所用的炭品、烧烤时用的火候，尤其是调味酱汁配方等方面在当地都有讲究。类比其他已注册的集体商标，比如沙县小吃、武汉热干面等，与“淄博烧烤”具有一定共同特性，都具有地域人文属性、具有制作方法的独特性、具有一定数量经营主体、具有保护必要性和可操作性。因此，“淄博烧烤”能否注册为集体商标，主要看审核机关的尺度把握。

　　浙江六和律师事务所高级合伙人赵卫康则认为，鉴于“淄博烧烤”的蹿红为时尚短，且其指代的商品或服务来源并不清晰，相关商品和服务在质量、原料、消费人群、消费场所、消费渠道等诸多方面缺乏壁垒。“淄博烧烤”的烤炉、小饼、蘸料的三件套外加一个专用手势的组合，虽然具有一定独特性，但在当前法律体系中，没有哪个个人或组织能够对其获得排他的保护，因此极易被模仿而扩散到淄博以外。

　　“所以，除非淄博市的有关机构大力投入品牌建设且相关公众以高度的品牌共识参与共建，否则很容易形成一阵风现象，火得快，凉得也快。”赵卫康告诉《方圆》记者，从品牌发展的客观事实来看，任何一个集体商标都需要相当长时间和很多经营主体的广泛而持续的使用才能形成。

　　王晓光也表示，在保护必要性方面，基于当地一定数量经营实体共同形成的制作方法，通过行业协会以规范化商标的形式予以确认，防止市场乱用“淄博烧烤”字样损害其原有特征，对传统工艺是有保护价值的。

　　“淄博烧烤”属于地理标志产品吗

　　在王晓光看来，“淄博烧烤”以其具有人文因素和地区独创性的特征被大众所熟知，能够起到一定程度的识别作用，符合商标法第16条关于能够“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定”的地理标志的规定，应当属于地理标志产品。又根据商标法实施条例第4条的规定，地理标志可以依法作为证明商标或者集体商标申请注册。

　　“但需要注意的是，集体商标需以团体、协会或者其他组织名义注册，符合条件的主体如需使用需要参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织；证明商标需由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，符合条件的主体如需使用可以要求使用该证明商标。”王晓光介绍，换句话说，自然人或者普通企业通常不具备将地理标志申请注册为一般商标的资格。

　　在泰和泰 (南昌) 律师事务所专家顾问李士林看来，“淄博烧烤”为“市级地名+餐饮通用名称”的组合。市级地名为县级以上行政区划的名称，不能单独作为商标申请注册，通用名称为行业的惯用语，不宜为私权所独占和垄断，亦不能注册为商标，且不具有其他超越现有组合的含义，除非依照现行的商标法规定，注册为集体商标或者证明商标，或者经过使用获得了一定的显著性，注册为地理标志。

　　以当前的形势判断，可以由协会或者集体组织将“淄博烧烤”申请为集体商标以供本集体组织的成员使用，或者由具备一定质量检测和监管能力的机构申请为证明商标，允许满足质量要求的商家申请使用。

　　由于中华饮食讲究因材施制，煎、炒、烹、炸、熬、煮、炖都赖于火候、手法和经验，无法形成工业品的标准化制作流程，质量好坏除控制食材和用料等有形物质外，难以测度和评价质量的好坏高低，更何况消费者的口味和感受因人而异。所以“淄博烧烤”申请为证明商标的关键点在于质量水平和检测标准。

　　李士林认为，如果将“淄博烧烤”打造成地理标志，尚具有可行性，况且其获得了一定的知名度，在现行商标法规定下，满足“地名+通用名称”获得了显著性的条件。

　　对标地理标志的注册要求，其尚需具备产品具有特定的质量、信誉或者其他特征，且产品因素主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。

　　“淄博烧烤”的质量特征如果只有灵魂三件套，即小饼、小火炉、小葱，恐难以胜任质量要求，至于信誉和口碑，仅有泰然和真诚，还不够告白的长情。即便这些客观要素都具备，那么其与地理因素的关联点应当如何固定，仍存疑问。餐饮类食品由地域决定的条件难以证成，譬如逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍等无法取得地理标志的加持。

　　“从地理标志的概念可以看出，其在使用上存在地域限制。”王晓光表示。根据国家知识产权局2021年11月26日就“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”商标纠纷答记者问可以看出，对于作为集体商标注册的地理标志，注册人无权向特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费，因此无论从申请注册还是使用的角度，外地商户对于集体商标注册商标并不享有相关权利。

　　在赵卫康看来，如果“淄博烧烤”成了地理标志产品，不管是淄博本地商户还是外地商户，只要其烧烤商品来源于淄博且商品具有特定的质量、信誉或者其他特征（如风味），这些特征主要由淄博的自然因素或者人文因素所决定，就可以通过履行相关手续而使用。

　　至于申请注册，现实条件下，只有淄博的商户或商户组织或具有证明能力的机构才能作出。一般情况下，外地商户既不能申请注册，也不能使用相关标识。

　　地理标志产品之争

　　不过，从“逍遥镇胡辣汤”到“库尔勒香梨”再到“淄博烧烤”，地理标志产品之争由来已久。

　　“无论地理标志作为集体商标还是证明商标注册，在使用过程中均可能引发相关纠纷，其中则以河南西华县胡辣汤协会起诉胡辣汤经营者以及库尔勒香梨协会在河南洛阳起诉上百家库尔勒香梨商户等为典型。” 北京市京都律师事务所律师程彦接受《方圆》记者采访时表示。

　　对于地理标志商标，依据商标法实施条例，其使用主体和使用方式存在特殊规定。对于特定地区以外的经营者来说，因其商品并非来源于该标志所标示的地区，也无法得到注册人许可，故擅自使用此类带有地名的商标可能因违反商标法而构成侵权。

　　但对于特定区域内，根据商标法实施条例第4条，商品符合使用地理标志条件的使用者，可以选择成为会员进而合法使用商标，对于不要求参加相关团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。

　　“通过国家知识产权局在‘潼关肉夹馍’问题上的回答也可以看出，特定地区商户在特定产品上使用特定地理标志商标，其正当使用行为不应当被禁止。”程彦表示。

　　但就个案来说，是否构成商标侵权以及是否需要承担赔偿责任还需要结合具体情况来认定，现有法律规定也未对地理标志商标和普通商标的侵权责任加以区分，故还是应当从使用的正当性、商品是否来源于地理标志地区、是否足以产生混淆等角度进行评判，不同地区的法院对该问题的司法评价也不尽相同。如果确实构成侵权的，则涉及民事赔偿责任以及行政处罚责任，严重的还可能涉及刑事责任。

　　盲目抢注“热词”商标有风险

　　现实中，将“热词”抢注成商标的情况并不少见。在李士林看来，热词即热门词汇，反映一个时期一个地域内人民群众对所关注的某一事物、事件或现象的语言表达。由于网络的放大效应和庞大的网民基数，社会生活的方方面面经过网络和融媒体的传播都有可能成为热词，既可以为网络交流的语言，比如“凡尔赛”“芭比Q”“出圈”“泰酷辣”等；又可以是为传递民情民生关注的词汇，例如内卷、躺平、摆烂等；既可以为公众喜欢的社会公众人物，诸如全红婵、苏炳添、刘嘉玲等；又可能为现象级的主题概括，譬如淄博烧烤、顶流、网红主播等。

　　热词的使用不仅仅是一种语言现象，还精练着人民的智慧和灵动，获得相当数量群体的心理认同，具有一定的感召力和影响力。这种热词的影响力一旦被移植到商品或者服务上，可以部分甚至全部转化成商品的宣传力和销售力，催生网红产品。

　　即便热词的挪用不能带来长期稳定的销售效果，至少短期内能吸引消费者的注意力，减少新产品投入市场的磨合期。这就为部分商家屡屡抢注热词为商标找到了合理的注脚。

　　李士林介绍，词汇是商标注册使用的基本元素，同时也是文化表达的载体，自然需要规范的约束，避免私权侵涉公共领域。为此，商标法设置了多条规范限制词汇的使用。

　　一是申请注册的商标不得违背公序良俗，不得与他人在先权利或权益相冲突。

　　公序良俗主要指社会主义道德风尚和核心价值观所确立的公共秩序与良好风俗，在先权利或权益主要指民法典所保护的姓名权、肖像权等人身性权利以及著作权、外观设计、有一定影响的未注册商标、知名商品的包装装潢等，已经注册的商标用于判定抵触申请不以在先权论处。

　　二是禁用标志属于绝对禁止注册的事项，尤其是与传统文化名称相同或近似，以及具有不良社会影响，有悖于社会主义核心价值观的标志不得注册。

　　所谓的不良影响是指形成社会负面效应，造成社会公共利益可能因此而遭受损害的结果。比如，叫了个鸡，容易造成公众的误解产生负面社会影响。

　　需要注意的是，县级以上行政区划的名称不得作为商标，但是作为集体商标、证明商标组成部分的除外。由于地理标志与集体商标、证明商标存在一定的领域交叉，可能存在“地名+商品通用名称”的组合。依照商标法（征求意见稿）第16条规定，商品通用名称无法经过使用获得显著性，又加之县级以上地理区划名称不能作为商标词汇，因而，“地名+商品通用名称”将无法获得注册，除非地理标志的保护另寻他路。

　　三是复制、临摹或者翻译他人驰名商标，导致混淆或者误导公众的，禁止使用并不予注册。

　　“由于商标的可持续价值，实践中经常有实际使用主体在办理自创商标申请注册时，发现该商标已经被他人抢先注册的情形，或同一个体申请注册大量商标但并无使用需求。”王晓光说。

　　王晓光进一步补充，针对代理机构恶意抢注以及恶意囤积热词商标的行为，国家市场监督管理总局先后发布《规范商标申请注册行为若干规定》《商标代理监督管理规定》，明确申请注册商标应当遵循诚实信用原则，商标代理机构知道或者应当知道委托人申请商标注册属于不以使用为目的恶意申请注册商标的，不得接收其委托，商标代理机构不得以不正当手段扰乱商标代理市场秩序。

　　赵卫康也表示，《国家知识产权局关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》中规定，对于商标恶意囤积和商标恶意抢注行为，国家知识产权局等相关部门将重点打击十类违反诚实信用原则，违背公序良俗，牟取不正当利益，扰乱商标注册秩序的典型以“囤商标”“傍名牌”“搭便车”“蹭热点”为突出表现的商标恶意囤积和商标恶意抢注行为。

　　“国家知识产权局在2022年1月24日发布《国家知识产权局知识产权信用管理规定》，明确将恶意商标注册申请行为列为失信行为，失信主体将面临在政策方面从严审批等管理措施。”程彦表示。

　　近年来，为进一步严格规范知识产权代理行为，有力推动行业健康发展，为激发全社会创新活力、推动经济高质量发展提供更优质的知识产权服务，国家知识产权局于2023年3月31日发布了关于进一步深入开展知识产权代理行业“蓝天”专项整治行动的通知，重点打击不以使用为目的的非正常商标注册行为以及商标代理业务中存在的违法违规行为。

　　不管商户还是个人，盲目将“热词”抢注为商标的确存在一定风险。