技术贡献视角下的专利创造性判断（二）

　　上一篇文章论述了技术贡献视角下专利创造性的本质，以及如何从技术贡献的视角来看待发明点。本文继续讨论技术贡献视角下的专利创造性判断方法，以及说明书的记载对专利创造性判断的影响。

　　三、技术贡献视角下的创造性判断方法

　　（一）技术贡献程度最低的发明思路决定有无创造性

　　从技术贡献的视角来看，同一个技术方案可能因为不同的发明思路而获得，不同发明思路需要的技术贡献程度可能并不相同，是否具备创造性应当根据技术贡献程度最低的发明思路来判断。专利创造性具有“短板效应”。只要到达要求保护的技术方案中的任何一个发明思路对本领域技术人员而言是显而易见的，或者说不需要付出创造性劳动的，那么这个技术方案相对于现有技术就没有创造性。

　　如果要求保护的技术方案的两个发明思路相对于本领域技术人员而言都不需要付出创造性劳动，则该技术方案必然没有创造性。在(2013)高行终字第1705号“由控制芯片直接驱动的LED数码万年历”实用新型专利权无效行政纠纷案中，本专利权利要求1的技术方案与证据1公开的技术方案相比，区别技术特征仅在于“显示模块的地址线一对一直接连接至扫描顺序控制端口”，该区别特征的实质是，省略了驱动电路，电流不经过放大，直接使用控制芯片的电流对LED显示屏进行供电。

　　为了取得这样的技术方案，可能有两种发明思路：第一，虽然现有技术中，在控制芯片与LED显示屏之间都有驱动电路对来自控制芯片的输入电流进行放大，但放大的目的是为了保证LED显示屏达到最佳的显示亮度。当对显示屏亮度的需求降低时，不需要放大电流即可以使显示屏亮起来，这对本领域技术人员而言是公知常识。在降低显示屏亮度要求的情况下，本领域技术人员很容易想到的发明思路是省略驱动电路而直接使用控制芯片的电流供电，因此从这种发明思路来看，本专利权利1的技术方案没有创造性。第二，由于技术发展，控制芯片的输出电流可以提高到直接满足LED显示屏对输入电流的需求时，不使用驱动电路放大电流也能满足LED显示屏对输入电流的需求。换言之，即使是要完全满足LED显示屏对输入电流的需求，在选择输出电流足够大的控制芯片的情况下，同样不需要驱动电路来放大电流。这样的发明思路对本领域技术人员而言，也是不需要付出创造性劳动的。

　　由于上述两种发明思路相对于本领域技术人员都不需要付出创造性劳动，因此北京市高级人民法院认为，无论是上述第一种发明思路还是第二种发明思路，都可以使本领域技术人员很容易想到采用本专利权利要求1的技术方案。对本领域技术人员而言，只要到达本专利权利要求1的技术方案中的若干路径中的其中一条是显而易见的，本专利权利要求1就没有创造性。在本领域技术人员通过上述两种不需要创造性劳动的路径都能够得到本专利权利要求1的技术方案的情况下，无论刘俭良在得到本专利权利要求1的技术方案时是否因为采用其他发明思路付出了创造性劳动，本专利权利要求1都不具备创造性。

　　（二）创造性判断方法可以灵活运用

　　从技术贡献的视角来看，创造性判断的本质是分析发明创造是否需要创造性技术贡献，只要能够抓住这个本质，专利创造性判断的方法和步骤可以灵活运用。在我国，法律、行政法规虽然没有对专利创造性判断的方法和步骤作出强制性规定，但专利复审委员会的创造性判断方法和步骤应当清楚地说明本专利的技术方案相对于现有技术而言对本领域技术人员是否显而易见。为了客观地判断创造性，应当尽量统一和规范创造性判断方法，一般情况下应当按照三步法进行创造性判断。但是，正如北京市高级人民法院在（2012）高行终字第702号“用于直接和间接丝网印刷的贵金属制剂和光泽制剂”发明专利权无效行政纠纷案中所述，“如果用其他的方法和步骤更能清楚地说明本专利相对于现有技术是否显而易见，在个别情况下也可以灵活运用其他创造性判断的方法和步骤”。美国最高法院在KSR案中也强调，联邦巡回上诉法院所坚持的“教导——启示——动机”规则不再是唯一标准，强调判断是否具备创造性可以根据具体案情多角度进行，如果常规的创造性判断方法不能准确地判断是否需要本领域技术人员作出创造性技术贡献，则可以灵活地运用其他方法进行创造性判断，专利创造性判断不能机械地被一个标准或公式所约束，以至于不能实现创造性判断的根本目的即衡量发明人是否作出创造性技术贡献。

　　四、创造性判断与说明书的记载

　　（一）说明书没有记载的技术贡献不能作为依据

　　不仅仅是权利要求书，说明书也是判断技术方案是否具备创造性的基础性文件。从技术贡献的角度来看，说明书对于专利创造性判断具有特别的重要性，这是因为：第一，发明人在说明书中没有记载的技术贡献不能作为创造性判断的依据；第二，发明人声称的技术贡献，得不到说明书支持，也不能作为创造性判断的依据。

　　除非本领域技术人员根据现有技术能够直接确定的技术效果，没有记载在专利说明书中的技术效果不能作为创造性判断的依据。这是因为，本领域技术人员在现有技术基础上不能直接确定的技术效果，需要付出创造性技术贡献才可能得知，这样的技术效果没有记载在说明书中，也不能作为认定发明人意识到并公之于众的技术贡献的依据。在最高人民法院（2011）行提字第8号“抗β－内酰胺酶抗菌素复合物”发明专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院认为：“专利申请人未能在专利说明书中公开的技术方案、技术效果等，一般不得作为评价专利权是否符合法定授权确权标准的依据，否则会与专利法规定的先申请原则相抵触，背离专利权以公开换保护的本质属性。”这意味着，虽然任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，但在司法实践中，客观技术问题的可选择性也受到限制，即需要要领域技术人员能够从说明书记载的内容得知该技术效果。最高人民法院的上述观点还体现在《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的意见（2012年10月第三稿）》第三十六条关于“未记载在说明书、附图中的功能或者技术效果的认定”的规定中。该条规定：“权利人主张权利要求限定的技术方案具有未在说明书、附图中明确记载的其他技术效果的，人民法院一般不予支持。但本领域普通技术人员根据说明书、附图记载的内容，能够直接、毫无疑义地确定该技术效果的除外。”按照上述规定，未在说明书中记载的技术效果，如果本领域技术人员根据现有技术不能直接确认，则不能作为创造性判断的依据。

　　（二）得不到说明书支持的技术贡献不能作为依据

　　即使是说明书记载的技术效果，如果得不到说明书公开的内容的支持，也不能作为创造性判断的依据。发明人声称的技术贡献是否存在，如果取决于其是否实际解决了声称的技术问题或取得了声称的技术效果，则需要结合说明书的记载来看其是否实际解决了声称的技术问题或取得了声称的技术效果。在（2014）高行终字第1437号“风扇及其叶轮”发明专利权无效行政纠纷案中，专利权人主张本专利具备创造性的理由在于本专利的技术特征“高度比为15%至22.5%”取得了说明书所记载的技术效果，但无效请求人却对专利权人在说明书中记载的技术效果的真实性提出的质疑。在本案中，如果专利权人主张的技术效果是真实的，则本专利具备创造性；如果专利权人主张的技术效果并不真实，则意味着专利权人声称其作出了技术贡献缺乏事实依据。在这种情况下，说明书及其记载的技术效果的真实性对创造性判断产生了重要影响，在作出创造性判断结论之前，需要对说明书记载的技术效果的真实性进行认定。在该案中，北京市高级人民法院认为，虽然无效请求人在诉讼中对本专利说明书及记载的因为“高度比为15%至22.5%”带来的技术效果的真实性提出了质疑，但在本领域技术人员对本专利说明书及附图5描述的特定技术效果不会提出合理怀疑，而且无效请求人没有提交充分证据的情况下，法院对无效请求人的质疑不予支持。在确认相关技术效果真实性的基础上，北京市高级人民法院认为，本专利权利要求1中的“高度比为15%至22.5%”及其能够取得的特定技术效在整体上表明发明人作出了创造性技术贡献，专利权利要求1要求保护的技术方案在整体上具备创造性。

　　五、小结

　　从技术贡献的视角来分析专利创造性判断，应当强调以下几点：第一，只有非显而易见的技术方案才可能有技术贡献，显而易见的技术方案没有技术贡献。第二，发明人的技术贡献或发明点可能体现在技术问题、技术手段或者技术效果任何一个方面。第三，不同发明思路的技术贡献程度有可能不相同，技术贡献程度最低的发明思路决定是否具备创造性。第四，说明书没有记载的技术贡献不能作为创造性判断的依据，发明人声称的技术贡献如果得不到说明书支持，同样也不能作为创造性判断的依据。

　　文 / 石必胜

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