视频聚合平台盗链行为的定性（一）

　　随着移动互联网通讯技术、移动智能终端设备以及移动应用的飞速发展，移动互联网产业所提供的服务在改变着每个网络用户的日常生活、办公、娱乐等方方面面的同时，也对法律的规制提出了更大的挑战。尤其在视频服务领域，视频聚合平台的“盗链”问题已经成为行业内普遍关注的一个问题，也引发了众多有一定影响力及关注度的著作权侵权及不正当竞争纠纷。聚合平台功能是提供一个平台，聚集更多的资源为用户提供播放、下载服务的网站或软件。聚合平台并不是技术领域、法律领域的专业概念，而是对一类事物本质特征的形象概括。

　　链接侵权一直是一个有争议的话题，链接有限访问的内容就是盗链。当前，我国关于链接侵权的讨论可被归纳为三种情形：第一，链接盗版内容，对此，可以依据帮助侵权或者共同侵权，要求有过错的设链者承担侵权责任；第二，深层链接正版内容，这是国内学者和法官最为众说纷纭的地方，是否坚持服务器标准是一个主要的分水岭；第三，盗链，以规避限制措施的方式将第三方网站仅向付费订阅用户提供的内容通过链接向一般互联网用户提供是否构成侵权不无争议。

　　聚合服务是链接技术发展到一定阶段而产生的一种商业模式，与前一代链接技术不同的是，用户可以在不脱离设链网页的情况下利用被链的作品，聚合服务大大提高了用户获取信息的效率。与欧盟版权法上的“向公众传播”类似，我国的“信息网络传播”也涵盖两种行为：提供作品的行为和向公众传播该作品的行为。北京知识产权法院芮松艳法官认为，实质性替代标准未对视频聚合服务中所包含各种行为进行清晰划分，其讨论基础存在偏差。实质性替代标准将获益与损害作为信息网络传播行为的认定标准，该作法有违信息网络传播行为认定的客观事实属性，且将著作权利益与合同利益、竞争利益相混淆，是使用竞争案件的思路审理著作权案件。

　　在不同的纠纷处理当中，司法实践侵权认定标准及处理结论却不统一，这种分歧更加引起实务界及理论界的广泛争论。视频聚合平台的“盗链”行为本质是什么，是否应受著作权法的规制，侵权与否判定的标准是什么，这些问题，都值得深入探讨。

　　为此，本刊邀请法院的一线法官、高校学者和知名企业从业者分别从“实质性替代标准存在的误区”“视频聚合平台‘盗链’行为的侵权认定”“视频聚合平台链接行为的定性”“从欧盟法院最新判例看链接侵权认定标准的完善”等方面进行探讨和解析，以期抛砖引玉而引起业界思考。

　　实质性替代标准存在的误区

　　□文／芮松艳 北京知识产权法院法官

　　信息网络传播行为的服务器标准与用户感知标准之争，前几年在学术界及司法界曾一度成为讨论热点。随着2010年北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（简称《北京高院指导意见》）以及2013年最高人民法院《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《网络著作权司法解释》）的出台，笔者认为，在司法实践中对此应已达成共识。基于此，在北京知识产权法院去年审结的“同方案”中，1我院在判决中明确适用了服务器标准，并对服务器标准进行了系统论述，这一作法的目的仅在于使双方当事人以及社会公众更为了解服务器标准的来龙去脉，而非创设一个新标准。但出乎意料的是，该判决中对于服务器标准的确认在业界引起较大反响。很多人认为互联网技术日新月异，服务器标准对于现已出现的一些新的传播方式及传播技术无能为力，因此有必要考虑其合理性。与以往不同的是，目前的主要反对声音已不来源于“用户感知标准”，而是来源于“实质性替代标准”。该标准主要存在于涉及视频聚合类服务行为性质认定的案件中，在此类案件中，视频聚合平台提供指向影视作品的深层链接，且对被链接的影视作品进行选择、整理及编排等，一些情况下还存在破坏技术措施设置链接的行为。持实质性替代标准观点者认为上述视频聚合类服务行为应被认定属于信息网络传播行为，承担直接侵权责任。

　　下文中，笔者将对实质性替代标准的合理性进行探讨分析。本文因重点并不在于分析服务器标准的合理性，故将不再论及服务器标准的合理性，而仅仅是重申服务器标准的含义，即信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。

　　一、实质性替代标准的含义

　　实践中，何为“实质性替代标准”，虽并无权威解读，但持此观点者通常认为，因目前正版视频网站通常会采用技术措施防止其他网站提供指向该具体影视作品的深层链接，而视频聚合服务提供者通常会在破坏技术措施的情况下，向用户提供指向正版网站的链接。此外，视频聚合服务提供者对于相关视频内容还进行了选择、编排、整理等工作，使得用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。这种具体服务提供方式扩大了作品的传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量，占用了被链接网站的带宽及服务器，影响被链接网站的广告收入，但却增加了视频聚合类网站或APP的广告收入及流量等，从而使其可以获得利益。基于此，视频聚合服务客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果，这种行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴。

　　综合上述内容应可看出，实质性替代标准的具体含义可概括为，因该服务使得用户得以在该聚合平台上直接实现对作品的观看，且选择、编辑、整理等行为，以及破坏技术措施行为、深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益，与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为共同构成信息网络传播行为。

　　但实际上，因“用户得以在聚合平台上直接实现对作品的观看”这一情形属于深层链接必然具有的外在表现形式，其仍属于对深层链接行为的考虑范围，而并非单独的考虑因素，因此，下文中对此不予单独分析。

　　二、实质性替代标准存在的误区

　　1.未对聚合服务提供行为进行清晰划分

　　通常情况下，视频聚合服务并非单独的行为，而是由一系列行为所构成，既包括深层链接行为，亦包括对被链接内容所作的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为。因无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。因此，对上述每一行为的性质分析均应单独进行，而不能混在一起作出认定。这也就意味着，无论聚合服务提供者是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使得链接行为不再成其为链接行为。相应地，亦不能因其未实施上述行为，便认为该行为不构成链接行为。但实质性替代标准中未将上述行为进行划分，这一作法使得该观点在讨论基础上便存在偏差，有必要予以纠正。

　　因实质性替代标准中无论是对于选择、编辑、整理行为的论述，还是对破坏技术措施行为的分析均是围绕着视频聚合行为是否属于链接行为这一核心，故实质性替代观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。因此，下文中对实质性替代标准的评述中将仅考虑深层链接行为。

　　当然，上述观点并非意味着其他行为对于链接行为的性质认定不会产生影响。虽然其他行为对于链接行为这一事实的认定不具任何影响，但在被链接网站并非合法授权网站的情况下，上述编辑整理等行为很可能会影响对链接提供者主观过错的认定，并进而对其是否构成帮助、教唆等共同侵权认定的结论产生影响。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等……”。第十条规定，“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”上述条款便是从这一角度对于上述情形进行了规定。

　　2.实质性替代标准有违信息网络传播行为的客观事实属性

　　实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层连接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。也就是说，深层链接行为构成信息网络传播行为的根本原因在于深层链接行为使得著作权人利益受到了损害，而链接行为人却因此而获益。可见，实质性替代标准认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，深层链接行为是“果”。

　　但笔者则认为，这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形使得某一行为得以发生。

　　不仅如此，与用户感知标准所存在的问题相同，实质性替代标准中这一因果关系的认定还可能使得在不同情形下对同一行为的性质得出不同的结论。正如笔者在前文中所强调的，信息网络传播行为的认定属于对客观事实的认定。在深层链接行为本身无变化的情况下，即便案件其他因素发生变化，对该行为性质的认定亦不应发生变化。也就是说，针对同一行为，不可能出现一个案件中被认定构成信息网络传播行为，但另案中却不构成的情形。但如适用实质性替代标准，把损害及获益作为认定信息网络传播行为的依据，则在损害及获益因素发生变化的情况下，即便深层链接行为本身并无任何变化，对深层链接行为性质的认定同样会发生变化。这显然与信息网络传播行为这一事实认定的属性不相契合。

　　3.实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路

　　侵犯著作权案件与不正当竞争案件虽均属于知识产权案件，但其却具有完全不同的审理逻辑及规则，这一区别使得损害及获益要素在这两类案件中所处审理环节及所起作用并不相同。

　　著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为等等。著作权法亦对每项权利所控制的行为的特点、要件和范围作了明确的规定。基于此，在审理侵犯著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落入该权利所控制的范围，即判断深层链接行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件；如果落入，则进一步分析深层链接行为是否属于著作权权利限制及例外的情形（即是否构成合理使用或者法定许可）；如并不属于，再进一步判断深层链接行为是否对原告造成著作权方面的损失或者被告是否从中获益，以及被告是否有过错。如果被告有过错，且存在原告损失或被告获利情形，则被告应承担损害赔偿的责任。

　　由上述审理思路可以看出，深层链接行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题，而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素，对这一问题的认定完全不产生影响。需要指出的是，该特点是知识产权侵权类案件的共性，其不仅体现在著作权案件中，也体现在侵犯专利权及侵犯商标权案件中。

　　但竞争类案件则有所不同。反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的保护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断深层链接行为是否落入权利范围，而更多的着眼于深层链接行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。因对于深层链接行为是否具有不正当性的考虑需要结合各种因素，而获益、损失因素在其中占有重要地位，因此，损害及获益因素可能会对深层链接行为正当性的认定产生影响。

　　当然，获益或损害因素在侵犯著作权案件中不会影响对深层链接行为是否落入原告权利范围的判断，并不意味着其全无用处。在深层链接行为已落入原告权利范围内的情况下，损害或获益要素仍可能在以下两种情形中对侵权认定或民事责任的承担产生重要影响。

　　其一为对著作权权利限制情形的认定。著作权法第二十二条列举了权利限制的具体情形，著作权法实施条例第二十一条关于三步检验法的规定中则进一步明确将损害因素作为权利限制情形认定的考虑因素。上述规定意味着，如果深层链接行为落入了原告权利的保护范围，但却符合上述规定（即被告使用的是可以不经著作权人许可的已经发表的作品，且该行为未影响该作品的正常使用，亦未不合理地损害著作权人的合法利益），则该行为构成权利限制的情形，不构成对原告著作权的侵犯。

　　其二则为损害赔偿责任的承担及赔偿数额的计算。在侵犯著作权案件中，如果深层链接行为已落入原告权利范围内，且不属于权利限制的情形，则法院会按照著作权法第四十九条规定对赔偿数额予以确定，亦即“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。

　　基于上述分析可以看出，作为侵犯信息网络传播权案件，首要问题应是界定信息网络传播权的权利范围，并在此基础上对深层链接行为是否落入该权利范围进行认定。但实质性替代标准对于深层链接行为是否属于链接行为的认定中并未从权利范围角度着手，而是强调深层链接行为可能导致的获益及损害，并认为上述情形使得该行为具有实质性替代效果，从而得出深层链接行为不构成链接行为的结论。这一做法实际上是在采用竞争案件的审理思路（即通过对双方当事人获益及损害因素的分析，对于深层链接行为的不正当性进行认定）审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。

　　4.实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益

　　即便依据实质性替代标准，认为损害及获益要素对于信息网络传播行为的认定有影响，但勿庸置疑的是，此处的损害或获益因素亦应仅涉及著作权法所保护的利益。但实质性替代标准所考虑的对广告成本的影响、用户粘度的增加等，以及对权利人分销授权的影响，并不属于著作权法所保护的利益。

　　某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对著作权权利内容的规定，亦即该利益是否属于著作权法第十条所规定各具体权项所保护的利益。只有以该条款所规定的方式使用作品的行为对著作权人利益造成的损害，才属于著作权法的调整范围。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法禁止的范畴，因此不能想当然地认为上述行为会对著作权人的法定利益造成损害。

　　以“购买”盗版图书的行为为例，该行为显然涉及到对于作品的利用，且亦会对著作权人正版作品的销售产生影响，但在著作权法并未规定著作权人有禁止他人购买盗版图书这一权项的情况下，该行为并不会对著作权人的法定利益造成损害，因此，上述行为不属于侵犯著作权的行为。

　　同理，对于特定类型作品的出租行为亦是如此。著作权法第十条第一款第（七）项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。该规定中将出租的客体限定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”，因此，如果出租的是文字作品或摄影、美术作品等其他类型的作品，则尽管出租行为确会为出租者带来利益，但其仍不属于出租权所调整的行为，不能据此而认定著作权人的法定利益受到损害。

　　由此，著作权法不是万能法，它仅调整基于作品所产生的受著作权法保护的利益，对于无法用著作权法调整的利益，其是否可获得保护及如何进行保护，只能依据其他相关法律规定进行具体判断，而不能想当然地认为应适用著作权法调整。

　　实质性替代标准考虑的损害之一在于聚合服务对权利人广告成本、服务器及带宽成本带来的损害，以及该行为所产生的良好用户体验及用户粘性为聚合平台所带来的包括广告收益在内的利益。笔者认为，上述损害并非对著作权利益的损害，而仅是对经营利益的损害。现举一例以对二者相区分。出版社出版图书既需要向作者支付专有许可费，亦需支付纸张等印制成本。该两部分支出虽均与作品有关，但性质上并不相同。其中，印制成本属于经营成本，许可费则属于著作权成本。如果他人偷走出版社用以印刷该图书的纸张，该行为虽会对出版社的利益造成损害，但该损害显然不能被认为是损害了著作权利益。但如果另一出版社未经许可印刷了该图书，则其虽未对出版社的印制成本造成损害，但却损害了权利人的著作权利益。

　　同理，对于视频网站而言，其购买作品的费用属于著作权成本，但对于带宽及服务器的投入则属于经营成本，相应地，广告利益、用户粘性等亦属于经营利益。深层链接行为对于服务器、带宽及广告成本的损害均属于对经营利益的损害，而非著作权利益的损害。据此，实质性替代标准在侵犯著作权案件中对于广告成本的考虑，系将经营利益与著作权利益相混淆，该作法有失偏颇。

　　实质性替代标准考虑的另一损害在于对专有信息网络传播权人分销授权的影响，但这一损害同样并非对著作权利益的损害，而系对合同利益的损害。著作权人对其民事权益的保护通常可以采用两种方式：其一为通过著作权法所规定的法定权利排除他人未经许可的使用行为；其二则是通过合同约定对其合同利益进行保护。前者强调权利法定，后者强调意思自治。如果他人未经许可使用作品的行为落入著作权法所规定的具体权项范围内，则著作权人可依据著作权法获得救济。但著作权人同时可以通过合同约定而使得著作权法未涉及的利益获得保护（例如要求被许可人不得为其他网站提供链接端口等）。此类约定内容只要不为法律所禁止，且属于真实意思表示，对合同当事人便有约束力。如一方当事人违约，则合同相对方可以依据合同约定获得救济。但是，合同约定的利益只能依据合同约定予以维护，不能因为合同约定而使合同利益变成法定的权利。

　　在盛世骄阳诉动艺时光案中，法院指出，“知识产权遵循权利法定原则，受信息网络传播权控制的行为的范围应由法律规定，合同双方无权自由约定侵权行为的构成。……上述‘视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目’的约定，是爱奇艺公司基于合同意思自治原则对自身行为的拟制性和限制性约定，这种限制定约定……，非对信息网络传播权本身的限制。上述‘其他链接网站为侵权’的约定，……对合同外第三方不产生任何效力”。2笔者亦持此观点。

　　5.《网络著作权司法解释》第五条不能成为实质性替代标准的法律依据

　　《网络著作权司法解释》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。按照该规定，“实质替代”成为了网页快照、缩略图服务构成提供行为（即信息网络传播行为）的条件，实质性替代标准似乎在这里找到了法律根据。基于此，笔者有必要澄清该条款规定的“实质替代”的含义。

　　因该条规定针对的是对网页快照及缩略图等内容的提供行为，因此，在对上述行为性质进行分析之前，首先需要厘清上述行为的技术特征。实际上，无论是网页快照，还是缩略图快照，均是将原网页或原图片进行复制并将复制件置于信息网络中的行为。上述行为完全符合《网络著作权司法解释》第三条中有关提供行为系将作品置于信息网络中的行为这一限定，因此，上述行为当然构成作品信息网络传播行为。

　　至于该条款中为何使用“实质替代”一词，该司法解释的起草者对该条款所作说明应可起到解释作用。如果快照达到了复制（或者实质性替代）程度而构成复制，那么快照服务就兼具网络服务提供行为与内容服务提供行为的属性，两者在法律属性上是可分的，正是考虑了这些属性，《网络著作权司法解释》第五条第一款将网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品，规定为作品（内容）提供行为。3由此可知，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质性替代标准中“实质性替代”的含义显然不同。因此，上述条款不能作为实质性替代标准的法律依据。

　　三、实质性替代标准与著作权人的利益诉求

　　信息网络传播行为认定标准的确定并非著作权案件中的新问题，自2001年著作权法中新增信息网络传播权的规定后，该问题在著作权案件中便一直存在，亦一直存有争议，争议基本上集中于深层链接行为的性质认定上。但早期的争论主要存在于服务器标准与用户感知标准之间，近两年则出现了实质性替代标准。

　　涉及深层链接行为的案件至少在2003年便已出现。4之所以在以往的此类案件中从未出现实质性替代标准的提法，近来却出现这一观点，看似是由深层链接技术发展所导致，但实质原因却在于利益关系的变化，尤其是影视作品专有信息网络传播权人对回收其高额许可费的强烈需求。

　　目前，影视作品的著作权许可费呈现急速增长的态势。尤其对于热播影视作品，其许可费动辄上百万甚至几百万一集。这一高额费用使得信息网络传播权人不得不通过各种方式回收这一成本。其中，确保各被许可人所传播内容的范围限于授权范围内，显然是专有信息网络传播权人力求其利益最大化的必要前提。为达到这一目的，专有信息网络传播权人通常都会在合同中要求被授权网站采用技术措施以防止链接行为的产生，以避免对其所划分的各被许可人的权利范围受到破坏。

　　但对传播范围控制权的破坏既可能来源于被许可人，更有可能来源于深层链接者，尤其是以深层链接为主要手段的视频聚合平台服务提供者。如果该破坏来源于被许可人（即被许可人未将其传播范围限于合同限定范围内），专有信息网络传播权人尚可以依据合同法追究被许可人的违约责任从而得到救济。但如果来源于深层链接提供者，虽然权利人可以通过共同侵权规则、反不正当竞争法第二条以及破坏或避开技术措施等方式获得救济，但上述规则在适用条件上的限制会使得其救济效果难以达到权利人预期。例如，共同侵权规则的适用需要以存在直接侵权行为为前提，如果深层链接行为的被链接网站是获得合法授权的网站，则著作权人将无法通过共同侵权规则对深层链接行为予以制止。再如，反不正当竞争法第二条的适用，强调的是对网站经营利益的损害，因此，很可能只有被链接网站才可以作为原告起诉，被链接网站之外的其他著作权人则可能难以通过反不正当竞争法得到救济。至于破坏或避开技术措施保护规则的适用，则因技术措施通常是被链接网站所设置，因此，与反不正当竞争法的救济方式相同，被链接网站之外的其他著作权人是否可以获得保护亦有待探讨。此外，著作权人亦通常认为，破坏技术措施行为的举证较之于侵犯著作权行为，其难度更高，因此，权利人相对而言不愿采用这一救济方式。由此，虽然对深层链接行为的规制存在多种渠道，但著作权人，尤其是并不从事网站经营的专有信息网络传播权人，却可能认为上述方式均难以有效保护其利益。

　　基于此，专有信息网络传播权人需要寻找一种最为有效的救济途径使得深层链接行为得以被有效禁止。因深层链接行为与作品传播密切相关，故将该行为认定为信息网络传播行为将是最为便利最有效力的解决方式之一。该方法的优点在于适用要件简单，但却有着其他救济方式所无法达到的救济效果。一旦深层链接行为被认定信息网络传播行为，则深层连接成为信息网络传播权控制的范围，原告仅需举证证明其享有信息网络传播权且深层链接者并未获得其授权即可，无论专有信息网络传播权人是否经营网站，其均可以使深层链接提供者承担包括停止侵权、损害赔偿在内的民事责任，即便其所链接的是合法网站亦是如此。更为重要的是，这一作法使得追究深层链接提供者行政责任及刑事责任均具有了法律依据。如此即可以最大力度地禁止深层链接行为，并最大限度地保护专有信息网络传播权人对于作品传播范围的绝对控制权，最终使其利益最大化。

　　虽然用户感知标准是一直存在的有利于权利人利益保护的信息网络传播行为认定标准，但因该标准已被深层链接提供者熟知，为避免这一标准适用所带来的直接侵权的风险，越来越多的深层链接提供者会在提供链接服务时，采用各种足以使用户认知的方式明确表明其链接者的身份。这一情形的出现使得，即便按照用户感知标准，越来越多的深层链接行为亦不会被认定属于信息网络传播行为。可见，用户感知标准已无法满足权利人维护利益的需求。

　　在此情况下，实质性替代标准便应运而生。就适用效果而言，实质性替代标准属于用户感知标准的升级版。该标准的适用并不考虑用户是否足以认识到该行为是链接行为，而仅考虑提供链接者的获益及对著作权人的损害。在采用实质性替代标准的情况下，因深层链接行为，尤其是影视作品的深层链接行为，通常会使得链接提供者获得直接或间接利益。至于对于著作权人的损害，持此观点者完全可以将对著作权人合同利益及经营利益的损害混同为著作权利益的损害。因此，依据实质性替代标准，具有经营性质的深层链接行为必然属于信息网络传播行为。即便深层链接提供者在提供链接服务时以各种方式明示其仅为链接行为，亦不会影响这一认定。同时，无论专有信息网络传播权人是否是被链接网站经营者，也无论被链接网站是否系合法授权网站，均不影响专有信息网络传播权人依据侵害请求权提起侵犯著作权之诉，禁止深层链接行为。这一情形使得专有信息网络传播权人实现了对传播范围的绝对控制。

　　不仅如此，如果这一标准得以实施，其亦会为其他著作权人带来利益，而非仅仅有利于专有信息网络传播权人。例如，对于合法授权的被链接网站而言，其无需通过举证证明其经营利益的损失以赢得不正当竞争之诉，亦无需举证证明其采取了有效的技术措施以使得法院得以确认深层链接提供者确实施了破坏或避开技术措施的行为，而仅需证明其有合法权利，以及存在被诉行为这一事实即可获得有效救济，举证难度亦显然小很多。

　　综上可知，实质性替代标准之所以会在一些案件中被提出，更多是基于影视作品专有信息网络传播权人的利益诉求，而非基于对著作权法及其第十条第（十二）项对信息网络传播行为法定要件的理解。但是，对这种基于利益诉求来重新解读信息网络传播权及其所控制的信息网络传播行为的方式，笔者实难认同。这一方式存在着违反既有法律规定、论证逻辑错误的危险。在这一过程中，权利人可能会基于其利益诉求先预设了深层链接行为构成信息网络传播行为这一结论，然后再依据深层链接行为的特点对信息网络传播行为进行对应性地解释，从而扩大信息网络传播权的边界。这一方法显然不是科学合理的法律解释方法，而将损害及获益作为行为性质认定要素这一基本逻辑错误也因此产生。

　　笔者并不认为权利人寻求各种方式保护其利益有何不当，但笔者观点在于，权利人的利益诉求是否可以维护、对权利人与链接服务提供者之间的权利义务关系如何调整，均必须以现行法律规定为依据。法院审理案件，必须在现有法律框架下适用法律，不能因某一方的利益诉求而改变现有法律规则。如果法律规定确存在漏洞，或者现有法律不能适应和满足社会经济发展的需要，对于法律规定进行修改的权力亦在立法机关而非法院。实质性替代标准明显与现有法律规定不符，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是笔者无法接受实质性替代标准的法律因素所在。

　　不可否认，保护著作权人利益是著作权法的重要制度价值之一，但笔者要强调的是，利益平衡同样是著作权法所追求的制度价值。在网络环境下的利益平衡要求平衡权利人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益关系。著作权法、信息网络传播权保护条例在制度设置上充分体现了这种平衡。《网络著作权司法解释》引言中便明确指出：“依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公众利益”。其第一条开宗明义地规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。可见，法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，一方面要加强对著作权的保护，但另一方面，又不能不适当的限制互联网产业的创新和发展，同时要使社会公众享受公共信息资源的充分自由。

　　具体到实质替代标准，即便不从著作权法对信息网络传播权的规定出发，而仅从利益平衡的角度分析其合理性，亦不能仅仅考虑影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，同时亦应考虑该作法可能影响到的包括其他网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。

　　因实质性替代标准一旦被采用，其将被作为信息网络传播行为判断的统一标准，因此，其不仅对影视作品深层链接行为的认定有影响，同时亦可能涉及到其他网络服务提供行为。现有网络服务提供行为除包括链接行为外，还包括信息存储空间提供行为、P2P提供行为等等其他服务行为。相当数量的上述服务不仅就其外在表现形式与直接内容提供行为无实质差别，其同时亦存在使著作权人利益受损，但使行为人获益的可能。这一情形说明，如依据实质性替代标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，构成信息网络传播行为，从而使得行为人在提供上述服务时将必须经过著作权人许可。但是信息存储空间服务提供者显然无法针对用户上传的每个内容获得著作权人同意，P2P服务提供者也不可能针对用户通过该软件所传输的各种类型文件取得著作权人授权，其他网络服务者亦同样很难达到这一要求。这一现实情形使得在实质性替代标准下，网络服务提供者一旦继续提供该服务，便面临极大的侵权风险。基于现实考虑，服务提供者为避免侵权风险，其最好的选择当然是不再提供上述服务。这一结果对于网络用户以及互联网行业整体发展所造成的负面影响无需多言。

　　即便仅就深层链接的具体服务而言，其不仅仅指向影视作品，亦同样可能指向其他类型作品。举例来说，目前搜索引擎通常会提供一种针对具体格式内容的搜索服务，如果用户在搜索时将文件格式限定为“.doc”格式，则搜索结果均仅涉及此类文件格式内容。用户在点击各个搜索结果后，一般不会进入被链接网站页面，而会在搜索引擎页面下直接打开或下载这一文件，这种情况同样属于深层链接行为。依据实质性替代标准，因该行为亦会为搜索引擎带来直接或间接利益，并对被链接网站产生一定影响，该行为显然属于信息网络传播行为，应事先取得著作权人许可。但是作为针对海量信息的搜索引擎，如果要求其针对每一个特定格式的搜索结果，均寻求著作权人许可，显然不具可行性。而如果无法获得许可就意味着其该行为构成侵权，搜索引擎可选择的合法方式将同样是不再提供特定格式的搜索。这一结果意味着整体网络用户无法再获得特定搜索这一服务方式所带来的便利与快捷。该结果对于网络用户及链接行为的发展所造成的影响同样无需多言。

　　笔者要指出的是，包括深层链接在内的链接行为是互联网的基本元素。可以说，没有超链接就没有网络。因此，在对深层链接行为是否纳入著作权控制的行为作出法律评判时，必须持非常慎重的态度。前述事例仅仅是以现有网络服务提供行为类型作为基础对实质性替代标准可能产生的影响进行分析，但实际上，随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。

　　四、小结

　　服务器标准是目前环境下信息网络传播行为认定的合理标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。实质性替代标准未对视频聚合服务中所包含各种行为进行清晰划分，其讨论基础存在偏差。实质性替代标准将获益与损害作为信息网络传播行为的认定标准，该作法有违信息网络传播行为认定的客观事实属性，且将著作权利益与合同利益、竞争利益相混淆，是使用竞争案件的思路审理著作权案件。《网络著法作权司法解释》第五条无法成为实质性替代标准的法律依据。

　　视频聚合平台“盗链”行为的侵权认定

　　□文／林子英 最高人民法院知识产权保护研究中心研究员、北京市朝阳区人民法院审判委员会专职审判委员会委员、知识产权庭庭长、崔树磊北京市朝阳区人民法院法官

　　一、视频聚合平台的模式

　　（一）聚合平台的界定

　　聚合平台并不是技术领域、法律领域的专业概念，而是对一类事物本质特征的形象概括。聚合平台，顾名思义，即提供一个平台，聚集更多的资源为用户提供播放、下载服务的网站或软件。而聚集视频资源的平台，正是本文要探讨的对象——视频聚合平台。简单而言，它可以聚集多个视频网站最新、最热、最齐全的视频内容，在一个网站（或APP，移动互联网下以APP形式为主）中呈现，供用户观看。因此，应当说视频聚合平台是一种依托于互联网视频产业中传统视频网站的一种经营模式。

　　（二）移动互联网平台下的视频聚合平台的新特点

　　在移动互联网的网络环境下，因移动设备硬件限制及个性化服务的需求，网络终端入口由单一趋向多样，这种入口多样化的体现便是移动APP应用软件。传统视频网站纷纷推出基于各自网站的APP应用，与之相应，视频聚合服务提供者亦纷纷推出各自的APP，广泛适用于包括手机、平板电脑、智能电视等终端设备。

　　1.从经营环境上讲，传统视频网站的经营方式发生变化

　　传统视频网站的经营变化主要表现在内容正版化及经营模式日趋成熟化两个方面。视频网站已初步形成了“会员+广告”的营收模式，同时亦在探索多元化的商业模式。

　　因有上述两方面的因素，视频网站的经营者日益重视对各自采购版权的作品从技术措施方面加强保护。任何可通过网络访问与播放的视频资源均存储于视频网站的服务器当中，而任何网页及资源均对应有URL（统一资源定位）地址。视频网站至少采取了以下措施保护其视频资源不被随意盗取：第一，使用不同的服务器存储不同信息，加入验证机制。可直接通过链接访问的URL地址与视频资源最终存储的URL地址不同，两个URL地址对应的服务器也不同，前一URL对应的是视频网站公开服务器，用户可通过链接直接访问，后一URL对应的服务器用户则无法直接访问。同时，视频资源存储的URL地址，经过视频网站加密处理，加入特定参数，形成一定的验证机制，以保障视频资源最终给用户呈现前通过视频网站的验证。第二，针对用户的播放请求进行播放器验证，只有使用视频网站的播放器才允许播出，以阻止他人未经视频网站许可对视频资源进行抓取和直接访问。第三，对需要会员付费才能观看的影视剧作品，播放之前需进行收费验证环节，以验证用户是否正常交纳费用。第四，视频网站通过ROBOTS协议设定，禁止其他网站对其服务器上存储的视频文件进行抓取和直接访问。应当说，通过上述多重机制的保护，虽然用户可以随时观看视频网站上的视频资源，但仅只限于通过其网站或者APP进行观看。

　　2.视频聚合平台相应经营方式发生变化

　　既然视频聚合平台本质上还是提供一种服务，那这种服务从根本上讲还是要以别人的内容为基础，将别人的内容拿来为自己所用，不可避免地仍要采取链接的技术，这一点，在移动互联网时代的视频聚合平台仍未改变，但其行为方式却发生了变化。

　　首先，视频聚合平台的行为更加复杂，不再仅仅是一个单一的设链行为。传统的聚合方式，系在其自有平台上设置链接，用户访问使用时，将脱离该聚合平台，转向被链网站。而在移动互联网的聚合阶段，视频聚合平台的经营者至少包含开发APP、宣传推广APP、搜集资源、存储资源信息等多个行为，其行为包含更广，行为评价也更复杂。

　　其次，视频聚合APP在向用户提供所谓“服务”的过程中使用了对视频网站技术进行破解的手段。其实现方式，简单地讲就是对视频网站技术措施进行“见招拆招”的破解：通过破解技术手段获取视频资源的绝对地址，骗取视频网站的验证，链接该地址，获取数据，实现播放。这种破解，或者是将破解代码内置在其APP应用当中，或者是通过后台实现，根据视频网站的加密措施不同有所不同。正是基于视频聚合APP获取视频网站资源手段的技术性与非正当性，视频网站将视频聚合APP的所谓“链接”形象地称为“盗链”。

　　最后，视频聚合平台日益将自己宣传、定位为一个内容提供者。在对其APP的宣传过程中，往往使用“海量资源”、“最全”、“最新”、“热播影视剧”等字眼，吸引用户的注意。

　　应当说，无论从其技术本质来看，还是从视频聚合平台自我辩解的角度来说，“盗链”均是“链接”视频网站的资源从而最终实现播放。链接是互联网生态下的一个重要概念，链接打破了不同服务器构筑的网站之间的界限，使得互联网成为一个互联互通的自由世界。但是，“盗链”的所谓“链接”与传统链接有根本的不同，有必要从法律角度上加以区分，主要表现在以下几个方面：（1）后者所链接的是被链网站允许直接访问的服务器、URL地址对应的页面，而前者所链接的是被链网站不允许直接访问的服务器及URL地址；（2）后者可实现网页跳转、呈现资源来源，而前者对资源的呈现仍是在其APP下，并不完整呈现资源来源，即使有相应标识，也仅是以不明显的方式呈现，同时一般会去除广告、会员收费环节，导致被链接网站传播作品的利益无法实现；（3）后者在符合互联互通的互联网基本精神的前提下，基本为被链接网站所欢迎、接受，而前者实施的手段，恰恰是视频网站采取多重手段予以防范的对象，说明了视频聚合软件实施的行为违背被链网站的基本意愿；（4）后者是全网进行，有一定的随机性，而前者通过非法解析手段，选择特定对象，即特定的视频源，将其资源整合至自己的软件当中。

　　由此，我们可以看出，传统链接不侵占被链网站的利益，不违背被链网站的意愿，属于合法的网络服务行为。采取破解技术措施的“盗链”，则违背了被链网站的意愿，使被链网站的利益不能实现。

　　二、视频聚合“盗链”行为的认定

　　由于技术的发展、视频聚合平台经营模式的变化，加之法律的滞后性，使得司法审判对形式上大同小异的视频聚合平台如何认定的问题存在观点分歧。有基于用户感知标准认定为直接侵权，有事实推定、坚持服务器标准认定为直接侵权，有基于服务器标准认定构成间接侵权，有基于实质替代认定构成提供从而构成直接侵权，有基于当事人不正当竞争的诉讼请求认定构成不正当竞争行为1……司法实践如此不统一，既有当事人权利基础、诉讼请求不同的个案原因，也有对现行法律的理解以及侵权认定标准认识不一的原因。

　　（一）现行信息网络传播权的基本立法规范

　　根据著作权法第十条第（十二）项的规定，信息网络传播权，系以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从上述规定可以得出，构成信息网络传播行为应符合以下条件：（1）信息网络传播采用有线或无线的方式；（2）受到信息网络传播权控制的行为是“提供行为”；（3）网络用户可以在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品。而在“盗链”是否构成侵权认定的过程中，最大的分歧以及核心的问题在于对“提供行为”的认定。

　　2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权规定》）第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。从上述规范的逻辑性来看，信息网络传播行为仍是界定在“提供”层面，具体“提供”方式的列举没有穷尽也并非对其他“提供行为”的排除。

　　我国著作权法对信息网络传播权的规定，直接来源于1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权公约》（简称《版权公约》）的表述。2《版权公约》第8条规定，“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”其后半部分的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”系我国著作权法信息网络传播权规范来源的直接参考依据。因语言表述的差异与限制，可以参考条约的英文文本，来理解“提供”二字。3中文的“提供”对应的是英文“making a vailable to the public”（使之处于公众可获取的状态）。使公众可获取的状态是界定“提供”的结果。

　　同时，根据《版权公约》“基础提案”，这种“提供”，还应当是initial act of making the work available，4意即初始提供行为。其中的“initial”（初始）指明对落入该权利（向公众传播权）规制范围内的行为，不应作过分扩大解释，从而将硬件服务/网络服务不恰当地认定为侵权行为。

　　（二）“盗链”行为的司法认定

　　1.聚合平台“盗链”构成提供

　　通过回归到信息网络传播行为本质，我们可以对视频聚合软件的“盗链””行为是否构成“提供”进行分析。第一，一方的“提供”对应的是另一方的“获取”，仅仅通过聚合平台本身，网络用户即可实现对视频网站上影视作品全部内容的正常观看，而无需借助任何其他因素实现获取；第二，这种获取，对于未安装视频网站APP、未进入视频网站的网络用户，原本是不可能实现的；在进入安装视频网站APP（或进入其网站）以获取作品的可能之外，网络用户获得了新的获取作品的可能，即将被链的视频网站的服务器作为其实现提供的外置存储资源；第三，有信息网络传播权的视频网站向用户提供作品的方式，与聚合平台向用户展现作品的方式，效果完全一样，从而使得视频网站通过作品在信息网络传播权的实施过程中的经济价值完全转移至聚合平台。结合上述分析，聚合平台的盗链，已经构成信息网络传播意义上的提供。

　　2.“盗链”构成“初始提供”

　　有学者指出，将作品上传到开放服务器后，则用户原本就可以通过直接登录该服务器获得作品，只要作品未删除且服务器一直开放，则作品的可获得的状态就会一直持续，因而设置深度链接，不可能导致作品“第二次”处于可获取的状态。但是如果将作品下载后，再次上传至其他服务器，则将导致一个新的、独立的“为公众所获得的状态”。5这种意义上理解提供，在传统的网络环境下与网络技术下是没有任何问题的。但在视频盗链的情况下，则有所不同。

　　首先，使作品处于可获得的状态，不是因为“上传”至服务器。前面已经提到，视频资源存储的服务器，均是不直接对外开放、无法直接访问的。从这个意义上讲，提供并非从上传至服务器开始。

　　其次，视频网站向用户提供的客户端，是提供作品、使作品处于可访问状态的开始。即按照权利人的预期，只有通过其许可的客户端、播放器，获取作品的请求才被允许。

　　再次，盗链的客户端、盗链行为，使作品有了一个新的可获取状态、可获取途径。因为使用盗链手段的视频聚合软件的出现，权利人的约束性限制失效，使用聚合平台软件，也可以获取作品。

　　由此可见，在盗链的情况下，聚合平台实际上导致作品“第二次”处于可获取的状态，而这同样是一个新的、独立的“为公众所获得的状态”，构成初始提供行为。

　　3.“盗链”构成信息网络传播权的直接侵权

　　不可否认，视频聚合平台，虽然没有将播放视频存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。该行为显然具备了违法性，对视频网站构成了直接损害；而其实施的行为与该损害后果有着直接的因果关系，也正是由其行为引发了损害后果的产生；而上述一切的前提，均由于视频聚合平台主观上存在利用视频网站享有合法权利的作品获取利益的的主观故意。视频聚合平台的行为符合侵权行为的构成要件。

　　三、逆向思考：“盗链”不侵权结论下无法解决的问题

　　理论与实践当中，对于信息网络传播权是否侵权的判定，有坚持服务器标准的意见，该意见认为“盗链”因本质是一种“链接”，不可能构成信息网络传播权的直接侵权行为。但坚持这种逻辑，将产生司法认定当中无法解决的问题：

　　（一）本质上相同的行为评价方式不同

　　传统视频网站面临的主要侵权方式是侵权网站将作品上传至其服务器提供下载、通过设置共享文件或者利用文件分享软件提供下载，以提供作品复制件的方式完成提供。这种侵权的方式，按照服务器标准认定构成侵权没有任何问题。但随着网络技术的发展，聪明的盗版者发现，购置服务器存储空间、复制并存储作品复制件供用户下载，仍有高额的硬件成本，而采用破解技术措施“盗链”视频网站服务器已经上传与存储的影视作品，对盗版者而言，节约了硬件、带宽的投入，是一种成本更低的盗版方式。针对实践当中的这种变化，司法判定如果仍然严格坚持服务器标准，认定采取技术手段的“盗链”不构成侵权，客观上将造成鼓励采取技术手段进行侵权的效果。而侵权者无论是采取复制到其服务器供用户下载的方式，还是仅仅通过盗链向用户提供播放，从侵权结果上来看，本质上并无任何区别。对本质上相同的“提供行为”定性却不一致，这是一种无法解决的矛盾。

　　（二）侵权事实发生但无人负责

　　在传统的互联网环境下，上传至服务器等同于作品的可获取，亦等同于提供行为的完成。但在现有的网络环境下，上传至服务器并不等同于作品的可获取，亦不等同于提供行为的完成，上传至服务器加入口开放，两者结合才实现一个完整的提供行为。实践当中经常会存在权利人仅将其享有权利的作品上传至自有服务器当中，但该服务器并未对网络用户开放的情况。此时，该作品被“盗链”使用户可以在聚合平台上无需支付任何费用即可观看。在这种情况下，著作权人的信息网络传播权必然已经受到侵犯。如果不认定“盗链”构成侵权，将出现侵害作品信息网络传播权的行为已经发生，但却无人对侵权结果直接负责的情况出现。

　　（三）单一服务器标准局限性

　　以服务器作为初始提供的标准，无疑具有简洁易判断的特点，在传统互联网时代，也能达到平衡各方利益的效果。但按照服务器标准的条件，对于视频聚合软件的“盗链”行为，应当推出其不可能构成直接侵权，只可能构成间接侵权。而间接侵权以被链网站中存储侵权内容为前提，即间接侵权以直接侵权为前提。但现在行业中多见的视频聚合软件所设链的多为合法、正版的视频网站，即被链网站中不存在侵权内容。这也就意味着，要认定视频聚合平台侵权，或者说间接侵权的前提就不存在，由此推定出无法认定视频聚合软件所实施的“盗链”行为构成侵权。尽管视频聚合平台对用户点播视频的相关信息在其服务器上进行了收集、编辑、整理，但这些内容构不成对所设链作品本身的上传，也代替不了对点播视频实施信息网络行为。因此依据单一服务器理论，将使享有合法内容的被链网站得不到应有的保护、救济。显然，该理论具有其局限性。

　　四、结论

　　信息网络传播权是著作财产权，其设定的根本原因在于信息网络通信手段的发达，使得信息网络成为作品传播的一种重要渠道。从根本而言，包括著作权中传统的复制、发行权等与传播有关的权利最终均是为保护著作权人获得作品传播过程当中的利益而设定，信息网络传播权也不例外。盗链行为的本质，就是拿别人享有权利的作品，通过网络分发，实现自己的利益。如果这一行为都无法得到有效控制，那信息网络传播权立法的根本目的将在所谓链接“技术中立”的借口下被彻底架空。

　　应当注意到，“利益平衡”原则作为信息网络传播权案件处理的一项基本原则在《信息网络传播权规定》中虽然被提出。6但聚合平台的“盗链”，生来即是作为侵权工具被使用的，其彻底地打破了“平衡原则”。采取破解技术措施的聚合平台“盗链”被认定为侵权，并不会从根本上影响技术中立的聚合平台的发展，合法经营的聚合平台，仍然可以通过与正版网站合作、通过引流获得流量上的收益、给用户带来观影的便利等方式获得其生存发展的空间。同时，司法认定上的这种区别对待，更能在保护著作权的基础上从根本上引导网络视频的技术、市场向合法诚信经营的方向发展。