标准必要专利的司法救济

　　标准必要专利（Standard Essential Patents，SEPs）是指技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即视为实施技术标准而不得不使用的专利。如果一个技术标准得到了广泛应用而成为行业标准或者国家强制性标准，达不到标准的产品或者服务就不能进入市场，这个技术标准对相关企业就是强制性的要求。

　　标准必要专利产生的法律问题是近两年来专利法和竞争法及反垄断法领域热门话题。特别是在“互联互通”的通信领域，技术与标准高度融合，标准必要专利有其特殊的价值。鉴于技术标准化不仅可以降低企业的生产成本，推动创新，增加消费者的选择，而且还可以减少因技术差异而产生的国际贸易障碍，因此被视为“推动现代经济的火车头”。特别在机械、电子、信息、通信以及其他涉及产品兼容或者互联互通的产业，技术标准化已经成为一个非常重要的问题。

　　标准必要专利是一个模糊性的概念，具体体现在通信技术领域中，一项标准中，可以分布着很多专利，且标准本身为了互联互通的目的，往往规定出所达到的技术要求，而专利的本质是一项具体的技术方案；标准也可能给出建议的算法，但专利必须将算法体现为技术方案，在满足标准要求下，可能会有不同的专利技术可以满足标准的要求。

　　专利一旦成为广泛应用的标准必要专利，权利人一般得向标准化组织承诺以公平、合理和无歧视的FRAND条件实施许可。尽管FRAND许可条件是对专利权人的约束，但因这个承诺没有可操作性，现在有越来越多涉及标准必要专利的案件进入了反垄断执法机构和法院。华为诉IDC一案说明，标准必要专利与一般专利相比具有特殊性，必要专利权人在其专利许可市场占支配地位，权利人收取过高的专利许可费或者请求法院制止专利侵权的行为可能被视为滥用市场支配地位。

　　随着企业对其产品技术申请专利以及加入标准的热情持续升温，涉及标准必要专利禁令的相关法律问题，已引发诸多关注和争议。企业在获得标准必要专利后，如何在标准的普世推广性和专利的对世垄断性之间寻求一个正确的平衡点？对未经许可使用标准必要专利技术的行为，是以推广标准为首要考虑因素，还是以制止侵权为解决路径？

　　从美国的RAMBUS案子到引起智能终端广泛关注的苹果三星案、微软摩托罗拉案等，都是围绕标准专利的披露、FRAND的内涵，以及禁令的适用等问题展开，由于争议双方背景和实力的不断变化，一些公司在这些老的问题上的态度也在悄然发生变化。随着在我国境内高通起诉魅族、华为与三星的专利诉讼的升温，大家对标准专利的关注逐渐从国外转向国内。

　　针对以上现象和问题，本刊邀请一线法官、知名企业从业者、学者分别就“标准必要专利若干法律问题”“标准必要专利停止侵权责任之成立条件”“司法解释第24条有关标准专利停止侵权的内涵和外延”等角度进行探讨和解析，以期抛砖引玉而引起业界思考。

　　关于标准必要专利若干法律问题的思考

　　焦彦

　　标准必要专利是指为了使工业产品符合技术标准而必须使用的专利技术。但标准必要专利是一个模糊性的概念。具体体现在通信技术领域中，一项标准中，可以分布着很多专利，且标准本身为了互联互通的目的，往往规定出所达到的技术要求，而专利的本质是一项具体的技术方案；标准也可能给出建议的算法，但专利必须将算法体现为技术方案，在满足标准要求下，可能会有不同的专利技术可以满足标准的要求。

　　一、前言

　　标准必要专利（Standard Essential Patent，简称SEP）产生的法律问题是近两年来专利法和竞争法及反垄断法领域热门话题。特别是在“互联互通”的通信领域，技术与标准高度融合，标准必要专利有其特殊的价值。一方面，标准必要专利权人由于在许可其标准必要专利的相关市场上会产生支配地位，常常与标准实施人在标准必要专利的许可条件的谈判中发生争议，要求比正常实施专利更高的许可费率或许可条件，出现所谓“专利劫持”的现象；另一方面，标准实施人也可能利用其谈判筹码获得比正常许可费较低的许可费率或许可条件，出现所谓“专利反向劫持”的现象。随着华为公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷案及标准必要专利使用费纠纷两案的审理，我国产业界、学术界以及司法实务界对标准必要专利所涉及的法律问题的关注达到了一个全新的高度。2016年年初通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[以下简称司法解释（二）]第二十四条是我国现行法律规范首次就标准必要专利侵权的民事责任以及许可条件考量因素等作出规定。然而，司法解释规范的内容毕竟有限，实践中还有一些问题仍然没有解决。本文拟从司法解释（二）的第二十四条规定作为起点，对涉及标准必要专利中的若干法律问题做出分析思考。

　　二、司法解释（二）第二十四条已解决和未解决的问题

　　司法解释（二）第二十四条规定：

　　“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。

　　推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

　　本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

　　法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。”

　　（一）本条解决的问题

　　本条第一款解决了侵犯标准必要专利是否可以判令停止侵权的问题，即否定了明示标准专利存在默示许可问题。本款系归纳总结自最高人民法院针对辽宁省高级人民法院就季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷的请示一案所作出的[2008]民三他字第4号复函以及最高人民法院（2012）民提字第125号张晶廷案民事判决两案的精髓，确定了权利人明确对外披露标准必要专利的，被诉侵权人实施了所述标准必要专利，则权利人可以要求人民法院判令专利实施人承担停止侵权的民事责任。

　　至于明示的判断标准，民法上有明确的含义，根据标准必要专利实务操作的现状，应当是指以标准必要专利权利人通过书面或网络页面等方式直接、明确公示了所涉标准必要专利的信息，其效果应足以导致标准实施人阅读后即知晓所涉必要专利的基本信息。反之，如果某项专利技术不涉及推荐性国家、行业或者地方标准，或者未明示，则不能视为标准必要专利，即不适用本条。

　　本款隐含着这样一层含义，即标准必要专利权人在专利许可条件谈判中履行了其承诺的“公平、合理、无歧视”（简称FRAND）义务，则可以对抗标准实施人提出的不能颁发禁令的主张。

　　本条第二款规定了人民法院不予颁发禁令的条件，即在专利实施许可条件谈判中专利权人存在明显过错和标准实施人（被控侵权人）无明显过错两个条件缺一不可。笔者认为，本款应当隐含着鼓励双方当事人通过专利实施许可条件谈判解决纠纷的导向。换言之，如果专利权人未经专利实施许可条件谈判即起诉标准实施人侵犯其标准必要专利的专利权，人民法院可以裁定驳回起诉，或者立案后中止诉讼，由双方当事人进行谈判，如果双方当事人未能通过谈判达成许可条件，经任何一方申请，再由人民法院恢复案件审理。

　　本条第三款规定了人民法院在确定具体许可条件时具体考量的因素。当出现“专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同且被诉侵权人在协商中无明显过错的”的情况，尽管人民法院对于“权利人请求停止标准实施行为的主张”不予支持，但商业活动出现失灵甚至出现危险的情况下，人民法院作为“最后的守门人”，应当事人的请求，有权确定符合FRAND原则精神的实施许可条件。实际上，该款规定是对人民法院在双方通过谈判无法达成许可协议后，如何适用FRAND原则确定许可条件的参考因素，即由人民法院根据其理解的FRAND原则精神确定合适的许可条件。本款规定也为此类许可条件争议案件人民法院具有管辖权确定了直接的法律依据。

　　由于司法裁判是双方争议的最后解决手段，本款规定也为双方当事人提高收集证据的意识尽可能获得对其有利的结果指引了方向。同时，本款对于标准必要专利许可条件之诉中许可条件的确定具有重要的借鉴意义。

　　本条第四款系其他法律法规另有规定优先适用的指引条款。

　　（二）本条未解决的问题

　　1.未涉及“反向劫持”的禁令问题

　　“反向劫持”是相对于专利劫持而言。所谓反向劫持，通常是指被许可人利用其谈判筹码获取低于FRAND水平的许可费率和许可条款。专利反向劫持主要表现在三个方面：一是被许可人最后达成的许可费率，低于应该按照FRAND承诺进行许可的费率；二是被许可人拒绝接受专利权人的FRAND许可，但是同时却使用专利权人的专利：三是被许可人用各种方法推迟与专利权人的许可谈判。

　　本条第二款规定中的“专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的”，显然是针对专利权人的劫持行为而规定不颁发禁令，但没有涉及当出现反向劫持时的处理。特别是，当专利权人以FRAND原则与大多数标准实施人达成许可条件后，个别标准实施人故意“反向劫持”专利权人，例如故意以明显不合理的许可条件导致专利许可条件谈判延宕甚至破裂，对于这种反向劫持的行为是否颁发禁令，司法解释做了留白处理，但在司法实践中，仍可能出现此类案件，还需要受诉法院不断探索。

　　笔者认为，基于专利权的排他性原则，针对“反向劫持”，禁令救济的“威慑效应”是最终促使标准实施人回到谈判桌前与专利权人在FRAND原则下达成许可条件，有助于鼓励当事人通过“自愿协商机制”解决纷争。

　　2.未涉及强制性标准的问题

　　2013年12月国家标准化管理委员会、国家知识产权局发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（以下简称《暂行规定》），其中第十五条规定：“强制性国家标准确有必要涉及专利，且专利权人或者专利申请人拒绝作出第九条第一项或者第二项规定的专利实施许可声明的，应当由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。”该规定所称的“专利权人或者专利申请人拒绝作出第九条第一项或者第二项规定的专利实施许可声明”，是指“免费许可”和“收费许可”。

　　但在司法实践中，经常遇到涉及药品（特别是仿制药）的专利侵权纠纷，而药品标准属于强制性标准。当某药厂生产某种仿制药时，为了达到药品标准的要求，就不可避免地实施专利，而解释（二）第二十四条的适用对象不涉及强制性标准。《暂行规定》给出的是个案处理的做法：“由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。”在我国目前还没有“药品专利链接制度”下，笔者认为，药品标准在制定的过程中，主要是药厂作为标准提出人，为了满足药品管理的法律法规，单方面向国家药监部门提出，并由国家药监部门审查批准，其目的是加强药品管理，保障用药安全。制定标准的过程中，并没有严格的专利信息披露程序，更没有专利权人的FRAND义务，药厂与标准审批部门之间是行政法律关系。因此，涉及药品标准的必要专利，应不适用解释（二）第二十四条的规定。仍按一般专利侵权纠纷来审理，即在侵权成立之下，应当支持权利人的停止侵权的主张。

　　3.未解决未被“采标”进入我国的国际性或区域性国际组织制定的通信标准必要专利问题

　　根据标准化法的规定，我国标准化制定与管理中，可以采用“拿来主义”，等同采用国际标准，即把国际标准直接转化成国家标准。

　　对于通信标准而言，其制定目的是为了解决在全球范围内的“互联互通”问题。随着通信技术进入5G时代，通信领域不断推出、采纳新的技术标准，不断涌现出更多的SEP，但我国的标准制定组织难以及时将这些新的通信标准进行消化吸收并等同采用过来。由于产业分工的全球化，对于未被“采标”进入我国的国际性或区域性国际组织制定的通信标准必要专利所涉及的专利纠纷，也有可能在我国出现。笔者认为，对于这类涉及未被“采标”的标准必要专利纠纷，可以适用解释（二）第二十四条的规定。

　　三、标准必要专利的概念以及FRAND承诺的法律性质

　　（一）标准必要专利的概念

　　顾名思义，标准必要专利是指为了使工业产品符合技术标准而必须使用的专利技术。但标准必要专利是一个模糊性的概念。具体体现在通信技术领域中，一项标准中，可以分布着很多专利，且标准本身为了互联互通的目的，往往规定出所达到的技术要求，而专利的本质是一项具体的技术方案；标准也可能给出建议的算法，但专利必须将算法体现为技术方案，在满足标准要求下，可能会有不同的专利技术可以满足标准的要求。因此，在遇到涉及标准必要专利的专利纠纷中，存在着三个关系：标准与专利文件的“对应一致性”关系、专利权利要求与被控侵权产品的“对应一致性”关系、被控侵权产品与标准的“对应一致性”关系；而且，在向标准制定组织（SSO）作出FRAND承诺时，标准尚处在制定的过程中，而专利申请也许没有提出，承诺人所称的专利，只能是一种“可能的专利申请”，或者是不断申请的多个“可能的专利申请”，经过专利实质审查，最终得以批准的专利，也会与发布的标准之间，其对应性相差较远，此外，在标准制定的过程中，会出现多个标准提出者及多个标准提案，这些提案经过反复审查，最后胜出的提案与之前提出的方案可能相差较远，还有，供标准制定组织审议的提案通常会以适当的形式公布，这些提案公布后，也会给专利申请的实质审查造成不少的障碍，所以说，搞清楚标准中涉及哪些必要专利，即便是对标准制定组织而言，也绝非易事。标准制定组织都制定出相应的“专利信息披露制度”。我国《暂行标准》第五条规定“参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利”，第六条规定“鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利。”下表是ITU、IEEE及VITA三个国际标准化组织关于专利信息披露制度对比表。

　　（二）FRAND承诺的法律性质

　　FRAND承诺，是指专利权人根据标准制定组织（SSO）的特定知识产权政策（或规章）自愿作出的一种不可撤消的承诺，承诺将纳入标准的专利以FRAND条件进行对标准制定组织的成员专利许可。不同SSO的知识产权政策存在很大不同。许多SSO要求参与方自愿以书面方式同意以FRAND条款许可SEP；而在其他SSO中，根据其知识产权政策规定，专利权人参与标准制定的行为本身即构成对FRAND承诺的默示许可，且通常对不愿意作出FRAND承诺的专利权人规定有“排除”条款。在上述两种情形下，是由专利权人来考量是否要做出FRAND承诺；同样，由SSO衡量是否将不作出FRAND承诺的专利排除出所制定的标准。

　　美国法院认为FRAND承诺本质上是一种合同承诺：一是向SSO作出的以FRAND条款进行专利许可的承诺，构成了SEP权利人、SSO与SSO成员之间的有约束力的合同；二是标准的潜在实施人（第三方）是FRAND承诺的受益方。笔者认为，FRAND承诺可理解是民法中的单方法律行为，即权利人为自己的权利附加义务的行为，在标准制定过程中，权利人为了获得竞争优势，将其专利权上升为技术标准，作为对价，令其作出FRAND承诺，以防止其垄断或不当利用优势地位。因此，当标准实施人不存在明显过错时，专利权人请求颁发禁令的主张不应得到支持。

　　当专利权人及标准实施人均无明显过错时，可寻求采用专利强制许可制度解决许可条件问题，不应当支持专利权人的禁令请求。

　　当专利权人及标准实施人均存在明显过错时，人民法院应当根据个案判断谁的过错更大从而区分责任，引导双方回到谈判桌上协商解决，必要时，可以支持专利权人的禁令请求。

　　四、标准必要专利持有人请求颁发禁令的前提条件

　　保证互联互通是通信行业得以成长发展的基本要求，与其他行业不同的是，通信技术标准对于促进行业发展起到引领作用，通信行业是制定标准，后有产品。因此，通信技术标准是一种满足社会发展的公共产品，具有“公法”属性。专利权是私权利，属于私法范畴的财产权。通信技术标准中一旦纳入专利技术，就不再面临竞争，原本可避免使用的专利因此变为标准必要专利而不可避免地要被实施，因为标准必要专利没有替代产品，这使得标准必要专利持有人能够利用因标准化而获得市场支配力。换言之，如果不被纳入标准，该专利面临其他可替代技术竞争，其专利价值被其他专利技术摊薄，而纳入标准后市场规模被放大，足以使其获得比纳入标准前高出许多的收益。FRAND承诺就是为调整公共产品与私权利的紧张关系，标准必要专利持有人保证不利用因其专利被纳入标准而产生的市场支配力，促使标准必要专利持有人承诺将其许可费的标准限定在其本应收取的正常水平。这样一来，FRAND承诺的应有之义就是标准必要专利持有人有义务向“任何感兴趣的第三方提供专利许可”（欧盟委员会在谷歌/摩托罗拉案中的观点），因此，标准必要专利持有人通常不能请求法院颁发禁令是业内的主流观点。但在满足何种条件下，法院可以支持标准必要专利持有人颁发禁令的请求，我国的司法实践中还没有这类案例。欧洲法院（ECJ）对在华为诉中兴通讯案的先决裁决（preliminary ruling），十分值得我国司法实务界借鉴。

　　该案涉及了华为公司的一项LTE标准所“必要”的欧洲专利。华为承诺会基于FRAND条款授权给第三方。双方经过谈判没能达成FRAND授权协议，随后华为公司在德国杜塞尔多夫地方法院对中兴通讯提起侵权诉讼，并且寻求法院禁止中兴通讯的任何后续侵权行为。中兴通讯认为既然其已经表示愿意成为被授权方，任何法院禁令都会造成华为公司滥用其市场优势地位。对于原告是否存在滥用其市场优势地位的问题，涉及如何理解适用欧盟反垄断法中禁止滥用市场优势地位规定的问题，于是，德国杜塞尔多夫法院在审理该案件时，将这个问题提交给欧盟法院（其主要任务之一就是负责对欧盟法律）。

　　欧盟法院判决认为：如果标准必要专利持有人已经同意对第三方根据FRAND条款授权，该标准必要专利持有人提起的侵权诉讼以及请求法院办法禁令请求不构成滥用市场优势地位，但是必需满足以下条件：其一，在提出诉讼前，标准必要专利持有人必须已经警告过被诉人侵权；其二，在被诉侵权人明确表明了愿意达成基于FRAND条款的授权协议后，标准必要专利持有人必须提出具体的、书面的授权协议要约。

　　尽管这个判决是从是否构成“滥用市场优势地位”的反垄断法视角做出的，但实际上明确了标准必要专利持有人和被诉侵权人（被许可方）在进行许可谈判中各自的义务。对于标准必要专利持有人，根据该判决，要求其在提起侵权诉讼前，向被诉侵权人发出侵权警告，并说明专利侵权的具体方式，当被诉侵权人表达了愿意基于FRAND条款达成许可协议后，向被诉侵权人提供一份具体的书面许可要约，并对许可费率及计算方法进行说明。相应的，对于被诉侵权人（专利技术、标准技术的实施方），其负有“积极回应”标准必要专利持有人提出的要约的义务，要“依据行业内公认的商业惯例及诚实信用”，及时回应FRAND许可条款提出具体的书面反要约。

　　由此可以得出，当标准必要专利持有人履行了上述义务，则表明其没有过错；而被许可方没有认真答复该授权要约，并继续实施纳入标准的专利技术，则表明其具有明显过错。

　　因此笔者认为，标准必要专利持有人履行上述义务是请求法院颁发禁令的前提条件，否则，法院对颁发禁令的请求不予支持，只有在被控侵权方具有明显过错下，才满足颁发禁令的实质条件。

　　试论标准必要专利停止侵权责任之成立条件

　　王静

　　随着企业对其产品技术申请专利以及加入标准的热情持续升温，涉及标准必要专利禁令的相关法律问题，已引发诸多关注和争议。企业在获得标准必要专利后，如何在标准的普世推广性和专利的对世垄断性之间寻求一个正确的平衡点？对未经许可使用标准必要专利技术的行为，是以推广标准为首要考虑因素，还是以制止侵权为解决路径？本文尝试从标准必要专利的概念、形成过程出发，从比较研究的角度，在我国的相关司法实践和立法现状基础上，对标准必要专利的禁令成立之条件问题进行探讨。

　　一、“标准”与“标准必要专利”

　　1.何谓“标准”

　　根据我国现行《中华人民共和国标准化法》第六条的规定，我国的标准分为四种：国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准是指国务院标准化行政主管部门对需要在全国范围内统一的技术要求所制定的标准。行业标准指的是国务院有关行政主管部门在没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求时所制定的标准，行业标准应报国务院标准化行政主管部门备案。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，则省、自治区、直辖市标准化行政主管部门可以制定地方标准，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案。当企业生产的产品既没有国家标准，又缺乏行业标准时，其所制定的企业标准，须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。同时，该法第七条规定，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，涉及人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。

　　2.“标准”与“标准必要专利”之间的关系

　　一项标准的形成，通常分为立项、修订、撰写和发布等几个阶段，其间可能历时几个月至几年。在标准组织（SSo）立项后，通常各个企业都会向标准组织提交其希望纳入标准的技术方案，然后通过反复讨论修改，最终标准组织会形成某项标准的技术文案，并向社会公布。

　　而企业在技术研发成功之后、在向标准组织提交相关技术文案之前，大都会率先进行专利的申请工作，力求以专利布局在市场占得先机。在此后的专利审查过程中，专利申请文献可能会应审查员的要求进行修订；同时在标准的讨论中，企业递交的技术方案也可能会面临修改。因此，即便其技术方案最终被纳入标准且获得专利授权，被纳入标准的技术方案和被授权的专利权利要求所限定的技术方案，可能并不完全重合。

　　3.何谓“标准必要专利”

　　“标准必要专利”（Standard-Essential Patent，简称SEP），至今并无统一权威的定义。笔者认为，它是指因实施技术标准所规定的技术方案，不可避免且无可替代地使用到的专利。目前，标准必要专利纠纷较多地发生在计算机、移动通信、互联网等技术发展较为迅速、利益冲突比较明显的技术领域。

　　标准必要专利与普通专利相比，具有极大区别。首先，标准必要专利包含的技术，在强制性标准中属于必须实施之技术，因此在相关技术领域具有绝对的不可替代性；而在具有大量标准必要专利的计算机、通信和互联网技术领域，即便其标准可能只是推荐性标准或行业标准，例如手机通信4G相关标准，但由于该行业使用的是行政许可证准入制度，如果企业不使用被纳入标准的技术方案而寻找其他替代技术，基本无法达到标准所规定的要求而不能通过检测，因此无法取得4G入网许可证，而另行研发替代技术往往比支付许可费需要支出更多成本，所以这些标准中涉及的标准必要专利技术同样具有不可替代的特性。其次，标准必要专利的权利人和实施人均必须遵守FRAND原则进行谈判和许可，即双方在许可谈判中均应恪守“公平、合理、无歧视”（Fair，Reasonable，And Non-Discriminatory）原则。第三，标准必要专利纠纷中存在“善意实施人”的概念，即“对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件”。而普通专利侵权只要实施人未经许可实施专利技术，无论其主观状态如何，均对专利权构成侵害并在绝大多数情况下应承担停止侵权责任。因此，标准必要专利虽然属于私权，但因其在相关技术领域内形成的相对垄断性而具有了较强的公共属性。

　　由于标准必要专利具有不同于普通专利的特殊市场地位，因此其优势和缺陷都十分明显。一方面，由于标准必要专利在该技术领域所具有的不可替代性，其可以为专利权人带来市场支配地位。具有市场准入权的专利权人，可以排除不愿接受其FRAND许可条件之竞争对手在相关市场中的市场份额，享有绝对或相对的市场控制权以及定价优势。鼓励企业实施标准必要专利，有利于新技术的推广运用，增强该技术领域产品的通用性，减少因使用不同技术标准而引起的资源浪费，进一步提高产品的质量。在国际贸易中，标准必要专利的应用也可以达到消除技术壁垒、促进贸易的积极作用。但另一方面，标准必要专利的实施过程中也可能产生诸多问题。如专利权人可能利用专利优势，以禁令威胁实施人欲达到收取过高使用费的目的或者迫使其接受不合理的许可条件，即“专利劫持（Patent Hold-UP）”；而实施人也可能以专利权人的FRAND义务为托辞，拖延、压低或拒绝接受标准必要专利的许可条件，使权利人难以获得与其专利市场价值相匹配的许可费，即“反向专利劫持（PATENT HOLD-OUT）”。当一个标准中存在不同标准必要专利时，标准的实施人必须获得多重专利许可，此时即可能造成同一产品中不同专利许可费的叠加计算，即发生“专利费叠加（Royalty Stacking）”之情况。此外，还可能发生权利人向不同实施人进行不合理的歧视性授权等情况。从竞争法角度，标准必要专利还可能产生削弱竞争等负面作用。

　　二、标准必要专利一般授权过程

　　通常，标准必要专利的权利人在发现未经许可的实施人后，会首先向其发出一份书面通知，明确告知标准必要专利的名称以及对方侵权的方式。接着专利权人会发出书面许可要约，明确具体许可费之计算方法。然后，双方会进入谈判阶段。在双方均恪守FRAND原则的情况下，如果实施人接受专利权人的要约，他会做出书面承诺；如果其拒绝接受，则可以提出反要约，这样双方在几个回合的谈判后一般会达成授权。但如果实施人未能遵守FRAND原则进行谈判，那专利权人往往会提起诉讼寻求禁令。但在计算机、通信、互联网等涉及众多标准必要专利的技术领域，谈判往往涉及大量的专利授权，因此专利权人启动诉讼的原因一般并非仅仅为了个案获得禁令，而是以个案作为谈判筹码以达到最终的一揽子专利授权之目的。

　　三、标准必要专利案件中禁令的种类和比较研究

　　1.禁令的种类和法律依据

　　在专利案件中，权利人首要寻求的侵权责任承担方式就是停止侵权，即我们通常所称的“禁令（Injunction）”。从我国法律对停止侵害和行为保全的规定来看，专利案件中存在以下三种禁令：

　　（1）诉前禁令（临时禁令）

　　根据我国《专利法》第六十六条及相关司法解释规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。这就是我们一般所称的“诉前禁令”（Preliminary Injunction），即在诉前责令行为人停止侵权行为。

　　（2）诉中禁令（中间禁令）

　　我国的司法实践中，权利人申请诉中禁令（Interlocutory Injunction）的情况较少。但根据我国《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。同时，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条也规定：“人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定”。

　　（3）诉终禁令（永久禁令）

　　在专利案件中，我国法院会援引《侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害等……”作为诉终禁令（Permanent Injunction）的法律依据。诉终禁令也是专利侵权案件中，权利人对自己的权利进行救济的首选方式。

　　鉴于诉前和诉中禁令成立的条件相对诉终禁令而言更为严格，在此本文仅针对标准必要专利的诉终禁令之成立条件进行探讨。

　　2.标准必要专利案件禁令救济之比较法研究

　　在标准必要专利禁令诉讼较早出现的国家，已经具有一些可供研究的司法判例，值得借鉴参考。

　　（1）欧洲

　　德国法院在“橙皮书标准”（Orange-Book Standard）案中认为，申请禁令的实际效果就是拒绝许可，因此也可能构成滥用市场支配地位。当专利成为进入市场必不可少的条件，而权利人具有市场支配地位且拒绝许可缺乏合理性和公正性理由时，实施人提出强制许可抗辩可以获得支持，即专利人无法寻求禁令支持。

　　而欧盟委员会认为上述判决过于偏向标准必要专利权人，因此其在摩托罗拉与苹果就智能手机标准必要专利之诉中，认定权利人寻求禁令的行为，构成了滥用市场支配地位。该案中，欧盟委员会明确了“安全港”原则，即善意被许可人（willinglicensee）在愿意遵守FRAND原则的基础上进行谈判并愿意接受法院判决或仲裁裁决时，则权利人不得申请禁令救济。

　　而在此后的华为诉中兴案件中，欧洲法院认为，从FRAND许可声明产生信赖利益的角度，对标准必要专利权人寻求禁令救济行为应给予限制；作出FRAND许可声明的权利人在许可谈判中，其行为应受到规范；而实施人也应在谈判中积极地做出符合FRAND原则的回应。该规则进一步平衡了标准必要专利案件中谈判双方的利益。

　　（2）美国

　　与欧洲不同，美国在面对标准必要专利问题时更强调考虑公共利益而不得限制竞争及损害消费者利益，因此其对禁令的颁布也同样采取了保守的态度。例如，美国司法部与专利商标局（USPTO）联合发布的《FRAND义务下的标准必要专利救济政策声明》，对权利人能否通过申请禁令的方式来获取救济，采取了谨慎的审查原则。

　　（3）日本

　　在苹果诉三星之“日本标准专利第一案”的终审判决中，日本知识产权高等裁判所认为，专利权人做出了FRAND承诺，只要苹果公司可以举证证明自己具有接受符合FRAND条件的许可费率的意思表示，则基于本案专利权人请求停止侵权属于权利滥用行为，但专利权人可以行使请求损害赔偿的权利。

　　综上，从上述国家和地区相关案例和报告可以看出，就标准必要专利的禁令问题，现多数国家的共识是：就负有FRAND许可义务的标准必要专利权利人寻求禁令救济应该是不得已的补救措施，而专利权人在申请相关禁令救济之前应该向潜在被许可人提供磋商谈判的机会。

　　3.我国的司法判例

　　标准必要专利诉讼这几年来虽然在国内法院的受理量有增长之势，但绝对数不高，生效的更是寥寥。目前而言，较为知名的司法判例当属我国首例标准必要专利诉讼，即美国IDC公司与华为公司的专利侵权案。

　　该案中，法院认为“美国IDC公司无视华为公司在谈判过程中的诚意和善意，不仅不合理调整相关报价，反而在美国提起标准必要专利禁令之诉，表面上看是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁胁迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就标准必要专利之外的因素支付对价，故该行为不具有正当性，应予否定。”该案是我国法院在标准必要专利案件中首次援引“FRAND原则”作为判决依据，也是首例因标准必要专利权人意图索取不合理之使用费而做出专利权人构成滥用市场支配地位的事实认定，因此在该类案件的判决中具有里程碑的示范意义。

　　4.我国现行的相关法律规定

　　根据最高人民法院今年4月1日起施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”

　　正如FRAND原则所规定之内容的主观不确定性，我国的上述司法解释对专利权人“故意违反公平、合理、无歧视的许可义务”、被诉侵权人“无明显过错”等主观判决的标准，也并未给出进一步的解释，仍需法院通过司法判决进一步予以明确。

　　四、标准必要专利案件禁令应当考量的因素和原则

　　对于普通专利的侵权行为而言（除非涉及公众利益），责令侵权人停止侵权行为无疑是最为有效的权利救济方式。而标准必要专利的禁令问题，既涉及标准之公共利益，又涉及专利之私权利益，在此情况下，无法简单地适用普通专利之禁令考量因素进行判断。

　　如果法院对标准必要专利禁令救济的标准设置得过低，那么专利权人会更多地以申请禁令或者以之为威胁，胁迫需要实施标准的竞争者接受其许可条件；反之，如果禁令的条件设置得过高，则标准的实施人势必会拖延谈判甚至以各种手段拒绝支付专利许可费。正由于法院在标准必要专利案件中设置的禁令条件之标准，会直接影响专利权人和标准实施者在谈判中的行为导向，也会直接影响标准的推广实施，因此对于标准必要专利案件中禁令的申请，法院必须在专利权人的利益和实施标准之同业者的利益之间寻找一个恰到好处的平衡点，既要让标准必要专利权人获得应有的回报，不因进入标准而额外获益，也不因授权行为而受到损失；同时，也要让标准的实施者可以以合理的对价使用标准，获得公平的竞争机会。

　　标准必要专利禁令救济的司法准入标准，要避免专利权人滥用市场支配地位，通过禁令将竞争对手直接排除在相关市场之外，进而损害竞争秩序和消费者利益。禁令的条件必须有利于推动双方恪守FRAND原则进行许可谈判，从而达到标准必要专利制度设计的初衷。在具体考量标准必要专利禁令条件时，必须在充分考量价值取向、利益平衡、FRAND原则等基础上，综合考虑专利权利加入标准和实施人实施标准之目的、双方谈判过程以及专利权人申请禁令之诉讼目的。只有通过对双方利益的平衡保护，才能使标准得以更好地推广使用，促进标准制度的良性发展。因此，除非专利权利人的禁令申请被否定将遭受巨大损失且难以以金钱方式弥补，否则法院对标准必要专利禁令的申请应当以促进许可为处理原则，以禁止使用为例外。

　　1.标准必要专利案件可能申请禁令的情况：

　　具体而言，在标准必要专利案件中可能存在以下几种情况，专利权人会请求法院支持其禁令申请：

　　（1）专利权人在标准中并未明示专利，而实施人未经许可实施其专利，此时是否应支持专利权人之禁令申请？

　　目前，无论是法律、行政法规规章或是行业文件，都未要求标准必要专利权人必须在标准中对专利予以明示。但如果允许专利权人不履行该披露义务，实质上等于鼓励其进行专利埋伏，即因信息未予披露而可能使标准实施人在实施标准所规定的技术后突然面临专利侵权的指控。因此，此时司法裁判应当积极发挥其对标准和行业发展的指引作用，即要求专利权人在标准中对其专利予以公示。

　　虽然在标准必要专利较多的通信、互联网技术等领域，专利权人往往会以涉及专利数量众多、无法一一列明等为理由不愿在标准中对其专利予以明示，但基于其在标准推广中可以获得的特殊垄断地位，要求其在标准中承担对数量可穷尽之专利予以公示的义务，符合权利义务相一致的原则，也具有合理的可操作性。

　　因此，对于专利权人未在标准中明确其专利但又起诉实施人侵权并要求禁令的案件，法院应当对其禁令要求不予准许，专利权人仅可获得依据FRAND原则确定的合理许可费范围内的相关赔偿。这样，可以促进标准制定机构完善其成员的信息披露制度，督促专利权人在其专利技术被标准采用后明确指明其专利技术，便于潜在实施人在决策是否使用标准技术前进行全面考量，以实现专利权人和实施人之间的信息对称和权利义务对等。

　　（2）专利权人在标准中明示专利，但在其后的谈判许可中故意明显违反FRAND原则，而实施人在谈判过程中并无明显过错，此时是否应当支持专利权人之禁令请求？

　　专利权人恶意谈判并起诉要求禁令，不但有悖其在专利技术被纳入标准时做出的不可撤销的FRAND原则许可承诺，而且存在滥用诉权之嫌疑，根据我国现行专利法司法解释（二）第二十四条的规定，对权利人请求禁令的主张，法院一般不予支持。

　　（3）专利权人在标准中明示专利，在其后的谈判许可中亦无过错，但实施人在谈判中存在故意明显违反FRAND原则之行为，此时法院对于专利权人的禁令申请是否应该支持？

　　如果专利权人在标准制定过程中或是在谈判过程中均无过错，那么在此种情况下，如果一味禁止其通过禁令阻止不诚信之实施人使用其专利技术的行为，显然无法使专利权人的标准必要专利获得必要的法律保护。因此，在这种情况下，法院可以综合案件的证据来决定是否支持专利权人提出的禁令请求；换言之，此时存在支持专利权人禁令申请的可能性，即法院可以在综合考量专利权人禁令申请准许与否之后果、实施人的主观恶意及可能支付的许可费金额等因素后，作出支持禁令或者判令实施人赔偿损失的判决。

　　（4）专利权人在标准中明示专利，而在谈判中双方均存在过错，对权利人请求禁令的主张，法院是否应该支持？

　　谈判中专利权人和实施人存在混合过错，是实践中最常见的一种情况。此时，法院应依据证据，确定双方各自的过错程度。如果专利权人存在明显过错，且过错程度明显大于实施人，此时则不应当考虑支持其禁令申请；反之如果实施人存在明显过错，且过错程度明显大于专利权人，则存在颁布禁令的可能性。由此，通过对专利权人和实施人利益之动态平衡，促使双方在谈判过程中均恪守FRAND原则，在公平诚信的基础上尽其最大可能地达成许可。

　　（5）专利权人在标准中明示专利，而在谈判中双方均无明显过错，对权利人请求禁令的主张，法院是否应该支持？

　　当双方均无明显过错时，基于专利权人在加入标准时做出的以FRAND原则进行许可之不可撤销的承诺，该承诺应视为对所有诚信实施人的默示许可。因此，法院不应鼓励其滥用市场支配地位，以禁令作为手段将诚信的竞争对手排除在同一市场之外，造成消费者可选择产品的减少，而是应当以引导双方通过充分协商以达成许可为司法导向，或判决实施人支付合理的许可使用费。

　　2.“违反FRAND原则”的行为认定

　　根据上文的分析，可以获知标准必要专利权人和实施人在授权和诉讼过程中是否实施了“违反FRAND原则”的行为，是禁令诉讼中司法审查的重点。一般而言，“违反FRAND原则”的行为可能包括：

　　（1）拒绝

　　即专利权人明示拒绝对实施人进行许可或者实施人明示拒绝接受专利权人的许可，这是最明显违反FRAND原则的行为。

　　（2）未履行通知义务

　　对于专利权人，在未通知实施人或进行谈判的情况下，径行提起专利禁令诉讼，属于未能履行其通知义务之行为。而对于实施人，在明知标准必要专利存在的情况下，未与专利权人进行协商而径行实施专利技术；或者是专利权人在向实施人发出书面许可要约之后，实施人既不愿接受要约又未在合理期限内回复符合FRAND原则的反要约，也应被视为未遵守公平、合理之许可原则。

　　（3）恶意谈判

　　专利权人采取不诚信、不合理的策略进行谈判，意图获取超过合理限度的许可对价，而该高额许可费最终必然会转嫁给终端消费者，从而损害消费者福祉；或者是实施人采取各种借口恶意阻碍拖延谈判，例如以FRAND原则为借口，在实施专利的同时恶意拖延谈判时间。

　　（4）非合理之许可费

　　专利权人采取专利劫持、专利费叠加、歧视许可、搭售等方法，企图获取超出合理范围的许可费，这是比较常见的权利人违反FRAND原则的情况。同时，也会存在实施人采用反向劫持等方法，逼迫专利权人接受其低于合理范围的许可费的情况。比如前述的日本标准必要专利第一案中，实施人以标准必要专利权人未告知其许可给其他所有被许可人许可费率，致使其无法判断标准专利权人是否违背FRAND原则为由，主动向法院起诉，以达到支付最少许可使用费率的目的。

　　五、结语

　　随着标准必要专利案件法院收案数量的增加，被告承担停止侵权责任的成立条件，已经成为时下专利实务界最热议的问题之一。标准必要专利的禁令成立条件，涉及专利法和反垄断法的协调平衡。本文通过对标准制度设立宗旨、标准必要专利的特殊性质、专利权人申请禁令的情况和目的、双方违反FRAND义务的情况等方面的梳理分析，在充分考虑利益平衡和社会价值取向的基础上，提出了“以推广标准的使用、促进标准必要专利的许可为原则，以颁发禁令为例外”的司法理念之建议，力求使标准必要专利权利人利益和社会公众利益达到平衡，以最终推动技术和标准制度的进步。

　　司法解释第24条有关标准专利停止侵权的内涵和外延的思考

　　毕春丽

　　标准专利不是一个新问题，从美国的RAMBUS案子到此次引起智能终端广泛关注的苹果三星案、微软摩托罗拉案等，都是围绕标准专利的披露、FRAND的内涵，以及禁令的适用等问题展开，由于争议双方背景和实力的不断变化，一些公司在这些老的问题上的态度也在悄然发生变化。与此同时，随着在我国境内高通起诉魅族、华为与三星的专利诉讼的升温，大家对标准专利的关注逐渐从国外转向我国，那么2016年我国最高人民法院发布实施的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条对标准专利的规定就恰逢其时，给专利权人和被诉侵权人明晰了一般做法，本文站在第三方的、促进产业发展的角度来思考第24条有关禁令的适用，并谨代表个人观点。

　　移动智能终端引发了ICT产业巨大的变革与商业模式创新，同时也带来了大量的知识产权纠纷，包括很多涉及标准专利的案件，在美国每年大约有几十起。标准专利争议频发的原因，一方面在于标准专利所遵循的FRAND（公平、合理与无歧视）原则本身存在模糊性，在各国的法律适用中面临很大的不确定性；另一方面在于产业正处于新旧势力交替、新的市场格局和主导力量迅速形成并不断更迭的过程中，标准专利许可双方对市场控制力的争夺更为激烈，导致纠纷也更为频发。

　　从标准专利涉及的纠纷来看，争议焦点主要集中在标准专利FRAND费率如何确定、权利人能否以标准专利提出禁令申请等，在我国法律语境下，“临时禁令”相当于我国的“诉前停止侵权行为”，“永久禁令”相当于我国的“停止侵害”。禁令往往是专利权人获取理想费率的手段，但其实施的效果又会反过来影响合理费率的达成，一方面，专利权利人的禁令申请会迫使专利使用人支付过高的专利费。根据最近经济报告的研究，对于中性风险的被许可人来说，为了避免即使在诉讼中存在很小的失败风险，也会愿意对标准专利权利人支付三倍于标准专利本身合理的FRAND费率。另一方面，鉴于实践中也存在被许可人怠于协商、不愿意支付专利使用费等损害专利权人权利的行为，权利人申请禁令对其利益进行救济具有正当性和合理性。因此应从平衡角度来看待这个问题。

　　正是有鉴于此，2016年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释”）的第二十四条首次对标准必要专利停止侵权的法律适用问题作出规定。

　　一、司法解释第24条的内涵

　　第24条对禁令相关的规定是这样的：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”从该条的规定中，我们可以看出对停止侵权具有以下涵义：

　　1.明确一种不给予禁令的条件

　　在该条款中法院不给予禁令需要满足三个条件：

　　（1）第一个条件是“适用于推荐性国家、行业或者地方标准中“明示”了标准必要专利信息的情形”。因此，“明示”是适用该规定的一个前提条件。当然，目前大家对什么是明示以及发起禁令请求是否必须进行明示也有一些争议，比如在标准组织披露的时候一般有通用的模板和具体专利信息披露的模板，在通用的模板中不会描述具体的专利信息，那么明示的内容的粗细程度是否需要界定，如何界定？如果标准专利权人为第三方，没有参加过标准组织活动，不了解标准制定进展，是否能适用本条？如果适用，如何满足明示的专利信息，以及已做过FRAND承诺？如果不适用，必然对同一个标准中的不同的标准专利适用的法律标准不一样。

　　（2）第二个条件是“专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同”。该条件是对专利权利人提出相应的约束，即不能违反公平、合理、无歧视的许可义务，但是并没有对“故意违反”进行详细的说明，这需要在具体的司法实践中进行个案判断，比如在华为与IDC的案子中原告就认为被告在进行许可谈判时向法院申请禁令是故意违反FRAND原则。

　　（3）第三个条件是“被诉侵权人在协商中无明显过错的”。这是对被诉侵权人提出相应的义务，当然“无明显过错”也是需要在个案中进行充实，在国内外的一些案例中，有明显过错可能包含对专利权人发出的要约置之不理、法院已经判决的结果拒不执行等。

　　2.标准专利的案子并不必然排除禁令

　　第24条并没有对满足何种条件才能适用禁令给予直接的描述，但从其限定的范围看，还是要从专利权人和被诉侵权人的权利和义务的平衡性来判断，也就意味着标准专利的案子并不必然排除禁令，绝对排除禁令反而还会造成“反向劫持”现象，这将不利于标准体系的建立，加大专利权人的法律风险。因此，标准必要专利权利人做出FRAND承诺并不必然排除标准必要专利权利人提起禁令申请的权利。

　　二、司法解释第24条对未考量因素的思考

　　在该条中只是对权利人和被诉侵权人的一种情形进行了规定，对于没有规定的情形如何来适用？比如专利权人没有违背FRAND原则，不管被诉侵权人是否有明显过错其实在这一条里面都没有明确说明是否能适用禁令，这是后续司法实践中需要根据不同的情形去判断的事情，本文结合国内外的案例对需要考虑的因素做了一些思考：

　　1.当事人之间的关系

　　如果双方是同一市场上的直接竞争对手，被诉侵权人又不愿意支付专利许可费，则由于其不用创新，成本低廉，就会遏制专利权人的市场发展，影响专利权人的再创新投入，因此在这种条件下法院应更倾向给予禁令。如果双方之间为间接竞争关系或者上下游的合作关系，尤其是当许可双方此前或正在进行许可谈判，这表明权利人的损失是可以用金钱来进行补偿的，则禁令的颁发需更为谨慎些，需要进一步判断双方是否都是基于善意来谈判。对当事人的市场行为进行判断主要是遏制NPE的禁令申请，在美国eBay案之前法院同等对待NPE和实体企业，但eBay案之后地区法院认为由于NPE是一种特殊的诉讼主体，所以不倾向于对NPE发起的诉讼颁布禁令，取而代之的是合理费率及许可条件的裁决。据统计，eBay案后，当专利持有人与侵权人没有竞争关系时，案件中有九分之五的禁令申请被否定。eBay案对NPE禁令申请产生了至关重要的影响。由于美国法院基本上是在专利法的框架下，运用衡平法规制的灵活性去应对标准专利禁令适用问题的特殊性，并未对标准专利禁令适用专门创设出特殊规则，因而标准专利的案件也同样适用eBay案中的四要素判定，同时我们也考虑到目前NPE公司索取高额的授权费用以及越来越多的专利侵权诉讼，让中国企业疲于应付，无法集中精力于创新，因此对双方市场关系的考量也可作为我国司法界考量的因素之一。

　　2.双方权利义务的对等性

　　目前不管是在一些标准组织的知识产权政策中，还是在司法判决中，都是立图从平衡的角度来规制专利权人和标准实施者的权利和义务，但由于对双方的举证责任不同而又造成事实上的不平衡，从国内外的判例来看，对于标准专利禁令的适用都限制在很小的范围之内。实践中可以借鉴欧盟法院关于华为/中兴纠纷案的相关判决，加大权利人的举证责任和对许可谈判双方的行为引导，确定当满足一些前提条件时，权利人才可针对标准专利申请禁令，其条件是：（1）提起诉讼之前，权利人应首先通过书面方式向潜在被许可人指明其所侵犯的具体专利以及侵权方式；（2）当潜在被许可人明确表示愿意和权利人达成FRAND许可条款的意愿时，权利人应予以回应，并向潜在被许可人提供明确的、书面的、易于被接受的FRAND要约（其中要约应明确专利许可费的计算依据、方式及具体费率）；（3）合理的谈判周期内，潜在被许可人违反诚实信用原则和公认的商业惯例，未向权利人提出合理的反要约或承诺；或者当法院或仲裁机构基于FRAND原则做出裁决时，潜在被许可人明确表示不愿意或没有能力执行时。华为和中兴的案子判决后，大家对双方权利和义务的对等性有了更多的认识，同时也对专利权人和标准实施者如何表现善意进行操作上的指引，因此双方权利义务的对等性也可作为是否适用禁令的条件之一，当然还有一些更具体的细节需要在个案应用中进行诠释。

　　3.是否更有利于标准的实施或产业的发展

　　标准是标准专利的载体，如果由于标准专利权人的高额费率或禁令的威胁对实施者产生强大的负担，那么标准实施者就没有动力去推动标准的实施，比如3G标准之一CDMA2000之后无法继续演进就是原因之一。同时我们也要看到，皮之不存毛将焉附？尽管标准专利搭载在标准上获得了更大的市场优势地位，但标准专利权人也对创新付出了巨大的投入，他也理应收到相应的回报，如果因为大量的专利被诉侵权人不愿意支付相应的专利许可费使得专利权人没有资金进行下一步创新也是不利于标准的推动和发展，因此也应该保留一定的救济措施。具体到如何判定是否有利于标准实施和产业发展，可以从许可费率的合理性、附加许可条件的合理性、以及专利密集型产业发展的特点等进行判断。

　　4.适当考量公共利益

　　公共利益并没有一个清晰明确的内涵与外延，实践中应注意的是严格限制公共利益解释，不能无限扩大，在三星诉苹果关于标准专利的案件中，国际贸易委员会对苹果部分旧款iPad和iPhone实施了销售禁令。国际贸易委员会并未接受苹果提出的FRAND原则下的抗辩，指出即使将公共利益纳入是否颁发禁令的考量因素，也并不排除已作出FRAND承诺权利人的此项救济。但奥巴马总统不同意ITC的观点，否决了该案中排除令，理由是该排除令并未充分考察相关公共利益，这是26年以来第一次由总统否决ITC颁布的排除令。自此案之后，ITC在案件审理中会着重考虑禁令的颁布对公众利益造成的影响。另外在目前标准专利适用的eBay四要素分析中也明确需要对公共利益的考量，在2013年1月份美国司法部与专利商标局联合发布的《关于F/RAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》中也指出需要符合公共利益，但如何考量公共利益并没有一个统一的标准，比如美国ITC在调查的近千件案件中只有六起是基于公共利益考虑而没有颁布禁令，因此在使用中需要谨慎。

　　三、结语

　　从欧美的相关司法判决来看，对标准专利是否实施禁令都从单纯的“一刀切”推断转向对个案具体事实进行判定，我国今年颁布的专利司法解释的第24条其实就从一定程度上对专利权人和被诉侵权人的权利和义务进行了一定程度的平衡，避免“专利劫持”和“反向专利劫持”的出现，但还有很多细节问题需要通过个案来不断细化和充实。