专家坐诊

　　非全日制劳动关系用工风险提示

　　我公司最近想要招用一批兼职人员，操作上有哪些需要注意的地方？

　　首先，需要明确什么是“兼职人员”？我国在法律层面上还没有“兼职”的概念，在劳动法律法规中概念与“兼职”比较接近的是非全日制用工。

　　《劳动合同法》第六十八条明确，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　非全日制与标准劳动关系相比具有相对优势：

　　1.双方可以订立口头协议，没有未签劳动合同双倍工资和无固定期限劳动合同的风险；

　　2.双方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不需要向劳动者支付经济补偿；

　　3.法律规定需用人单位强行缴纳的社保种类只有工伤保险，相较于标准劳动关系，社会保险成本大大降低。

　　但是非全日制也有着较为明显的局限性：

　　1.工作时间有着严格的限制，劳动者在同一单位工作时间平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时，超出该限制的，就有被认定为标准劳动关系的风险。

　　司法实践中，对于非全日制的平均工作小时数的计算方式也存在争论，有认为应当以7天作为基数的，有认为应当以劳动者实际工作天数作为基数的，也以5天或6天作为基数的算法，目前来说并没有定论，建议用人单位在适用非全日制时还是要注意控制每天的工作时间，尽量把工作平均到多日去完成，以避免相关的法律风险。

　　2.虽然法律规定了非全日制应当缴纳工伤保险，但是在实务操作中，由于各地方社保政策不同，有些地区是无法单独为非全日制员工缴纳工伤保险的，因此，非全日制员工一旦发生工伤，用人单位就需要承担比较大的工伤待遇成本。对此，建议用人单位为非全日制员工购买商业保险，诸如雇主责任险等来规避有可能出现的风险。

　　3.非全日制员工由于其临时性的特点，用人单位涉密、核心岗位一般不适合非全日制，可适用范围总体来说还是比较小的。

　　劳务派遣员工退工应谨慎

　　我们公司新进一名劳务派遣员工，岗位是打包工，其他新进员工一个小时大约可以打包10个产品，他却只能完成5个左右。经过观察，我们觉得他有消极怠工之嫌，准备退回这名派遣员工，请问有什么法律风险吗？

　　事实上，关于劳务派遣的退工法律有着不下于劳动关系解除的严格规定（具体条款可参见《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条和第十三条）。可见，劳务派遣的退工与劳动关系解除的情形基本一致，只有当派遣员工出现诸如严重违纪、试用期不符合录用条件、医疗期满等情形时才可以退回。

　　该员工工作效率不高，工作完成度低于平均水平，可以考虑从三个方面入手解决：

　　第一，可以考虑通过试用期不符合录用条件来退回，不过由于对于用工方而言，派遣员工一般不存在试用期的概念，那么就需要由派遣单位对试用加以证明。试用期不符合录用条件的重要要素之一就是需要与员工之间就试用期录用条件进行提前约定，关于录用条件应当有明确的考核方式和与之对应的考核结果。比如说，派遣单位应当与员工约定试用期录用条件之一是通过用工单位的用工考核，同时告知其用工单位的考核方式是员工在经过合理的培训后在1个小时内应当完成8个打包任务，否则就视为未通过用工考核。这样操作就可以把退工合规性的风险降到最低。

　　第二，可以考虑通过不胜任工作来退回该派遣员工。操作方式与试用期不符合录用条件类似，不过不胜任工作需要由用工单位来证明。应当在用工之前告知员工不胜任工作的具体情形，当员工出现不胜任情形时，还应当依法对员工进行必要的培训然后再进行调岗，如此仍不能胜任工作的，方能以不胜任工作的理由来退回派遣员工。

　　第三，约定退工条件。这可以说是用工单位最常用的退工方式了，很多用工单位与劳务派遣单位的派遣协议中习惯这么约定，用工单位有权退回不符合要求的派遣员工，认为只要如此约定，就可以根据自己的需求来退回派遣员工，事实上并非如此。

　　根据法律规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这就意味着，被退工的劳动者，若派遣单位无新的派遣岗位提供，将会面临待岗只拿最低工资的待遇，若用工单位随意退工，很大可能会造成劳动者收入的大幅度减少，因此出于保护劳动者权益的角度，约定退工条件在全国大多数审判机关看来都是不被认可的，唯一的特例是上海地区，在劳务派遣单位、用工单位、派遣员工三方均签字认可的情况下，才可以约定退工条件。

　　何为“假外包真派遣”

　　经常听到“假外包真派遣”的说法，一直不是很理解。我们公司目前打算与另一家公司签订外包合同，在实际操作中，如何防止“真外包”转变为所谓“假外包”？

　　外包与派遣，现在一般认为区分于标准劳动关系，都属于灵活用工的重要形式，但是二者之间可是有着明显的不同。

　　外包，顾名思义，就是发包公司将某一模块的工作内容外包出去给外包公司，发包公司只看最终的工作结果，而不对外包公司的员工进行任何管理。举个例子，A公司与装修公司B公司签订合同，要求B公司对A公司的办公场地进行装修，这就是外包关系，A公司不会去要求B公司的装修工人每天几点上班、几点下班，也不会要求装修工人在公司场所内遵守A公司的规章制度，只根据外包合同的要求在规定时间内验收装修成果是否合格即可。发包公司与外包公司之间形成民事法律关系，外包公司员工与发包公司之间无任何法律关系。

　　劳务派遣与外包相比较，共同点在于员工的劳动关系主体都不是用工单位，而是派遣公司或外包公司，用工单位不需要为员工缴纳社保、发放工资。不同点在于，劳务派遣员工还是要受到用工单位的管理，遵守用工单位的规章制度、工作时间和工作安排，用工单位虽然与派遣员工之间不构成劳动关系，不存在解除劳动合同支付经济补偿金或赔偿金的问题，但是根据相关法律规定可知，用工单位违法退工给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位需承担连带赔偿责任。具体法条如下：

　　在外包公司与外包员工发生劳动争议时，发包单位除《劳动合同法》第九十四条规定的个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任外，发包公司一般不需要承担什么连带赔偿责任，发包公司属于相对独立的第三方。简而言之，外包的本质是发包公司从外包公司除购买劳动成果，至于这项成果是如何完成的，由多少人完成的，不属于发包公司关注的范畴。而派遣的本质是用工单位从派遣单位处要来员工，按照用工单位自己的要求进行工作，用工单位与派遣单位之间的结算方式也是按照派遣人数去进行结算。

　　所谓“假外包真派遣”是指用工单位以外包之名，将员工的劳动关系转入外包公司，但是员工却需要遵守用工单位的各项规章制度，用工单位对员工进行事实上的管理。这种形式，虽然从合同内容上来看，用工单位与外包公司之间签订的属于承揽外包合同，但是内核仍是劳务派遣的套路，一旦被认定为“假外包真派遣”，那么用工单位就需要承担劳务派遣的相关义务。

　　所以，在外包关系中，避免发包公司对外包员工之间发号施令，发包公司若有什么要求，可以直接从公司层面与外包公司沟通，真正让外包公司去对外包员工进行管理，以实现发包公司的目标要求。