电子商务从产业政策到法律的转型研究

　　一、电子商务产业发展与政策转型

　　根据2019年5月商务部发布的《中国电子商务报告2018》，2018年中国电子商务交易规模为31.63万亿元，其中网上零售额超过9万亿元，同比增长23.9%，实物商品网上零售额超过7万亿元，占社会消费品零售总额的比重已达到18.4%；电子商务服务业营业收入规模达到3.52万亿元；快递业务量超507亿件；电子商务相关就业人员达到4700万人。根据艾瑞咨询的数据，2019年Q3中国网络购物市场交易规模达2.3万亿元，较上年同期增长22%。近期，时逢新型肺炎疫情，绝大部分人都被困家中，网络购物市场的重要性再次凸显。

　　实际上1994年，我国正式接入国际互联网元年，在交易中就已经开始出现电子商务模式。或者说，恰恰是电子商务的现实需求，倒逼了中国企业开始探索网络空间——尝试如何“让天下没有难做的生意”（阿里巴巴的口号）。1997年，以中国商品订货系统、中国商品交易中心以及虚拟“广交会”为代表的重大电子商务项目相继推出，8848、阿里巴巴、当当网等电子商务平台先后成立。1998年，我国第一笔互联网电子商务交易成功。

　　2011-2018年中国电子商务交易总额。来源：国家统计局

　　1997年底，美国总统克林顿在加拿大温哥华APEC会议上，提出各国共同促进电子商务发展，引发广泛响应。IBM、惠普、Sun等国际企业宣布1998年为电子商务年。21世纪头十年，随着SaaS软件服务模式的出现，网络获得软件加持摆脱了仅作为信息发布渠道的角色定位，电子商务的物理链条得以打通。进而，随着2010年代人工智能迎来第三次勃兴，大数据、云计算等关键技术获得突破，i-Commerce顺势而出。此时的电子商务，一改传统销售模式生搬上互联网的窘况，互联网主动营销获得巨大进展，主动、互动、用户关怀等特点让消费者获得良好体验。

　　当前，电子商务已经成为中国数字经济发展的主要动力来源，特别是跨境电商在推动企业“走出去”、实施“一带一路”战略方面居功至伟。电子商务近期又显现出很多新的特点，提出新的制度需求亟待政策及时跟进。如随着双11、双12等电商节日的日渐形成，大促与下滑间歇发生，且大促活动、防疫活动等期间存在欺诈等不法行为；移动端电商渗透基本完成，移动网购行为占比达86%，平台内容日益丰富，APP使用时长明显增加；电子商务日益与内容紧密结合，特别是2019年以李佳琦现象为代表的直播电商大火；以及，电商平台数据反哺产业链、对上游产业链改造更加深入等等。总体上，电子商务成为我国经济发展的新要素、新动力，极大地推动着我国经济发展的数字化转型。

　　中国电子商务发展区域结构。来源：《中国电子商务发展指数报告（2018）》，2019年5月

　　二、从产业政策到电子商务法

　　电子商务作为一种商务模式，必然涉及电子合同、电子签章、数据与用户隐私、知识产权保护、纠纷解决等问题，制定规则对电子商务主体的行为进行规范是产业发展的需要。同时，作为经济发展新产业，电子商务从诞生伊始也获得了国家的大力扶持，政府出台了大量的鼓励性、优惠性政策。因此，在过去的很长时间里，电子商务的制度体系主要包括政策法规和技术标准，并且政策占据了重要地位。

　　20世纪末，国家信息主管部门成立了国家计算机网络与信息安全管理中心，推动电子商务示范工程及政府上网工程，为制定政策法规创造条件、总结经验。2001年7月，中国人民银行颁布《網上银行业务管理暂行办法》，明确网上银行业务的准入、申请、审批标准，为电子商务活动的开展提供金融支持。2002年7月，国家信息化领导小组第二次会议审议通过了《国民经济和社会发展第十个五年计划信息化重点专项规划》，其中明确指出信息化是经济发展的重要推动力，要积极发展电子商务，加快信息化立法进程。在此纲要性文件指导下，随着电子商务实践的快速发展，从2004年开始，电子商务政策法规建设全面展开。

　　2004年，信息化领导小组第四次会议通过了《关于加快电子商务发展的若干意见》，提出了促进电子商务发展的指导思想、基本原则及具体措施。2005年，国家密码局颁布了《电子认证服务密码管理办法》。同年，《电子签名法》开始实施。2007年，国家发改委、国务院信息化工作办公室联合发布《电子商务发展“十一五”规划》，首次从国家层面专门就电子商务的发展制定规划，确立发展战略。同年，商务部制定了《关于网上交易的指导意见（暂行）》、《商务部关于促进电子商务规范发展的意见》，引导交易各方规范市场行为。2008年，中国电子商务B2B市场交易额达到3万亿元；网购交易额也首次突破千亿，在电子商务产业转型升级的背景下，《电子商务模式规范》、《网络购物服务规范》等规范性文件出台。2009年，《关于加快流通领域电子商务发展的意见》发布，进一步明确了政府引导扶持电子商务的政策导向。2010年，国家工商总局颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，规定从事网络商品交易及服务的当事人应当提交其真实信息资料。同年，中国人民银行出台了《非金融机构支付服务管理办法》，对第三方支付行业准入作出规范。总之，到十八大之前，对电子商务的规范以政策引导为主，兼有技术性或专门性规章及法律。

　　十八大以来，互联网、物联网、云计算等技术的飞跃，国家引导力度的加大、政府服务机制的优化以及市场主体的创新和参与共同促成了电子商务的爆发式增长。统计数据显示，2012-2016年间，我国电子商务交易额年均增长率高达34%。电子商务不仅是新兴产业，而且也迅速开始与其他产业深度融合，颠覆着全产业链的发展模式，并且开始承担起扶贫、对外交流融合等战略任务。针对电子商务的迅猛发展，从中央至地方，对跨境电商、农村电商（扶贫）、电商自贸区、电商快递等电子商务各领域制定了大量的政策法规，仅2014年，国家就出台了《关于跨境电子商务零售出口税收政策的通知》等十大政策以促进电子商务的发展。

　　但是，电子商务在快速发展中也暴露出其存在的许多问题，仅靠指导性政策无法解决这些问题，大量的、单行的法规规章在解决部分问题的同时也容易形成重复规定或规定相冲突的问题，且法规规章在法律体系中效力层级较低。制定统一的、专门的电子商务法迫在眉睫。

　　党的十八届四中全会明确提出全面依法治国的战略要求，法治是治国理政的基本方式，要实现国家各项工作法治化，更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。2013年9月，中央批准的十二届全国人大常委会立法规划，电子商务法成为其中重要的立法项目。2016年4月，电子商务法草案获得起草领导小组通过；2016年12月，全国人大常委会第一次审议；2017年12月，第二次审议；2018年6月，第三次审议；2018年8月31日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议第四次审议，表决通过了《电子商务法》。

　　三、《电子商务法》重点内容及完善建议

　　《电子商务法》是我国电商领域第一部专门性、综合性法律，在发挥立法的引领推动作用、规范电子商务行为、明确各方权利义务、促进数字经济发展具有重大意义。

　　第一，在电子商务领域明确了基本法及原则。《电子商务法》总则部分明确规定，国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境。国家平等对待线上线下商务活动，促进线上线下融合发展，各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。国家重视电子商务物流及标準体系建设。国家维护电子商务交易安全、推动数据共享。这些是数字经济的基本原则，也彰显了国家依法推动电子商务产业发展的基本理念。

　　第二，明确行业和管理的基本概念。产业政策要准，首先是基本概念要明确、清晰。从广义上讲，法律也可发挥政策的作用，电子商务、电子商务经营者等概念必须予以明确。电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。而电子商务经营者，既包括平台经营者、平台内经营者，也包括通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的经营者。因此，《电子商务法》不仅囊括了京东、天猫等电商平台以及平台内经营者的经营活动，也将提供生活服务的去哪儿、美团、摩拜单车以及物流快递等，以及过去争议较大、难以界定的微商、微店、代购的经营活动纳入法律规制的范畴，为其经营行为建章立制。严谨、明确的法律概念是规范电子商务活动的前提，也符合科学立法的基本要求。

　　第三，专章规定电子商务平台经营者的法律义务。相较于其他经营主体，电商平台自身既可能是经营者，也是平台的维护者、管理者。《电子商务法》将其作为一类特殊的主体作出专门规定，赋予其更多的法律义务，如对平台内经营者进行核验登记的义务、创造平台内公平交易制度规则、维护网络安全、平台内交易信息公示及保存义务、知识产权保护义务、消费者个人信息保护义务等。平台违反法定义务的，要承担相应法律后果，包括：责令限期改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、不良信用记录、民事连带责任、民事赔偿责任等。当然，考虑到电商平台作为交易中介，其监管能力有限，法律并非一味压责，而是作出适当平衡，如平台经营者在知识产权保护问题上只承担初步认定义务，但是平台经营者不能借口无力对通知的真实性加以判断，而拒绝或逃避采取必要的治理措施。如果因此造成知识产权人损害扩大的，应就扩大的损害承担连带责任。

　　第四，立法直接回应经济社会热点问题。如在数字经济发展中，大家广泛关注的大数据杀熟、知识产权保护、竞价排名、搭售、刷单等问题。随着大数据、算法在电子商务中的普遍应用，针对“用户画像”衍生的大数据杀熟甚至其他大数据悖论问题成为消费者反映强烈的问题。针对此，《电子商务法》明确规定经营者不得仅提供根据消费者兴趣爱好、消费习惯等特征筛选的商品或服务，保护消费者的公平选择权。此外，网络零售市场交易规模和网络购物用户规模蓬勃发展的背后，潜伏着大量知识产权纠纷，电子商务成为知识产权问题爆发区，权利人“维权难、维权贵、维权慢”。为此，《电子商务法》第四十一条至四十五条专门规定了平台经营者的知识产权保护制度，其他电子商务经营者则适用著作权法、商标法、专利法等一般性的知识产权法律规定。对采用“竞价排名”机制对搜索结果进行排序的，电商法规定需显著标明“广告”二字。《电子商务法》第十九条规定：“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”既肯定合理的搭售行为，又为其戴上紧箍咒。对于电子商务中存在的刷销量、刷好评、删差评等行为，电商法也通过规定电商经营者履行信息披露义务、平台经营者建立信用评价制度等方式给出法律解决路径。

　　2019年1月1日，《电子商务法》正式实施。一年多来，业界密切关注该法的实施效果，并做出不少阶段性测评。总体来看，电商法在合规经营、建立公平竞争秩序和保护消费者合法权益方面取得了显著进步，过去擅自搭售、刷单、恶意评价等现象得到改观。但是，其在实施过程中也暴露出一些新问题，亟待进一步加强研究。笔者认为至少包括：

　　一是加强系统性立法研究。电子商务法作为一般性法律和综合性法律，很多规定比较抽象、模糊，如“零星小额”“必要”“及时”“合理”等，实践中如何界定、落实存在困难和争议，亟需细化。电商法中规定的主体法律责任、后续纠纷解决程序和规则，需要和《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》及知识产权法等相关法律权衡适用。

　　二是加强数字经济新业态研究。互联网技术的飞跃不断创新着电商新产业、新业态、新模式，《电子商务法》中排除适用的电子商务交易，如金融产品服务、音视频节目等发展迅速，其是否适用《电子商务法》需进一步明确，电子商务的范围和主体界定需要细化。

　　三是加强行业监管新方式研究。电子商务法虽然对电商经营者收集、使用消费者个人数据等问题做出规定，但是在实践中如何真正落实这些规定，监管部门如何对大数据杀熟等问题进行监管，电商平台的算法程序是否应当公开等，需要加强商务、市场、工信、网信等部门联合执法监管研究。

　　李文静

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