“二选一”行为的反垄断规制困境研究——以 A 公司“二选一”案为例

　　【内容摘要】当前，我国电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法在规制平台“二选一”行为中仍然存在规范适用混乱、认定标准不明晰等问题。为此，本文将以平台“二选一”相关案例为分析视角，明确有效规制平台限定交易行为仍需回归反垄断法的基本思路，坚持创新与守正，在传统反垄断分析工具的基础上，结合平台经济的竞争特性，对原有分析要素进行扩充，并进一步完善具体要素的认定标准，以期开展更加全面的反垄断分析，实现平台经济在有效监管中健康、有序发展。

　　一、引言

　　随着互联网数字经济的飞速发展，许多行业中已涌现大型互联网电商平台企业，为抢占更多市场份额，一些电商平台“超越本分”，凭借技术优势、用户数量、行业控制力等因素，要求入驻商家选台站队，平台“二选一”行为也顺势而生。所谓“二选一”行为，有学者将其定义为“平台独家交易行为”[1]，认为其概念来源于独家交易，是具有一定市场地位的平台向其经营者提出独家交易要求的行为[2]。就其限定交易目的，“二选一”行为破坏平台间公平竞争秩序、损害经营者及消费者合法正当权益的负面性不言自明，学界也多持否定观点。

　　判断“二选一”行为是否具有违法性，应当分析行为是否无正当合理事由损害自由竞争秩序。为此，本文拟分析现行法律规范适用的困境与不足，结合相关“二选一”案例的基本事实探究反垄断法规制路径，以期完善相关因素认定标准，实现反垄断法的有效规制。

　　二、“二选一”行为的反垄断规制困境就排除、限制竞争的目的来看，“二选一”行为涉嫌不规范竞争，应当属于我国现行竞争法规制对象，但现行反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法对“二选一”行为的定性和规制侧重点又各有不同，因此，只能根据各自规定分别阐释。

　　（一）电子商务法的适用与规制模糊之难

　　基于电商平台的特殊主体性，认定“二选一”行为是否具有违法性可考虑适用电子商务法。电子商务法结合“网络竞争”与“平台经营”的特点，提出“相对优势地位”认定标准[3]。具体而言，第22条明确将认定市场支配地位的考虑因素归纳为“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度”，一定程度上细化了认定标准；第35条则提出了限制交易的具体违法行为。

　　理论上看，上述条款为规制平台“二选一”行为提供了更为细化的认定标准，但并未真正涉及认定市场支配地位所需的核心要素，在具体适用中难以有效规制，存在较多争议。一方面，第22条规定在适用上与反垄断法衔接模糊，未明确与反垄断法的“五要素”之间如何衔接，宣誓倡导抑或补充作用？尚不可得知[4]。另一方面，条款中的“技术优势”“用户数量”均难以全面、准确地反映平台的市场支配地位，且“相关行业控制能力”与反垄断法第18条“控制市场能力”并无差异，本质上并未突破反垄断法的框架，故无法独立适用。第35条没有明确澄清“相对优势地位”与滥用市场支配地位间的关系，概括性提出的具体违法行为表征亦标准不明，以致难以有效规制凭借相对优势地位限定交易的行为。概而言之，电子商务法的模糊规定很大程度上削弱了条款的实用性，且与我国反垄断法认定标准存在语义重复，难以发挥其作为特殊法在规制互联网平台“二选一”行为过程中所应有的特殊补充功能与价值，甚至引发法律规范适用与体系冲突[5]。

　　（二）反不正当竞争法的适用与规制不足

　　2018年修订后的反不正当竞争法增加了第12条规定，称为“网络不正当竞争”专条。第12条规定共列举了强行插入链接、跳转类、误导退出类、恶意不兼容以及其他四类互联网领域的反不正当竞争行为，不需认定是否具有市场支配地位，适用门槛较低。但值得注意的是，第12条以“技术手段”为适用前提，这无疑限缩了条款的可适用范围，难以规制日趋复杂多样的非技术手段实施的“二选一”行为。[6]另一方面，第12条规定缺乏针对互联网平台“二选一”行为的类型化规定，而是以行为方式特征加以规制，导致因法的不周延性而引发无法全面规制[7]。再如反不正当竞争法第2条规定，因所涉及的规制概念极具高度概括性，无法形成明确且统一的认定标准，构成要件无法明晰，难以发挥一般条款所具有的兜底性规制作用。

　　（三）反垄断法的适用与规制障碍

　　“二选一”行为本质上是基于自身市场地位而实施的不正当竞争行为，从其实施主体、具体内容、限制的对象及行为表现来看，与我国反垄断法第17条限定交易行为相吻合，但也可能构成第13条和第14条中的垄断协议行为。但在适用过程中，无论是反垄断法还是《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）均面临“相关市场不明确”和“市场支配地位认定不明”等难题。界定相关市场是认定主体是否具有市场支配地位的前提和基础，在涉及滥用行为案件的竞争分析中起着全方位的作用[8]。然而，在界定相关市场时仍继续沿用传统的以市场结构与市场份额为基础的一般原则与方法，没有结合互联网平台多边市场竞争的复杂性、多变性以及电商业务繁杂等特点，导致无法准确识别平台的竞争对象与范围[9]，最终直接影响到其市场支配地位的认定，有效规制便无从谈起。另一方面，若平台没有达到相应市场支配地位的，而实施签订独家交易协议等限制交易行为，则可能构成禁止的垄断协议行为。由于互联网大数据算法的普遍应用，以致平台可通过任何非有形的意思交流达成协同合意从而实施“二选一”行为，这种情况下以考察平台与经营者是否有具体意思联络来认定的传统思路完全“失灵”[10]。同时，由于片面强调垄断行为对市场公平竞争危害性，我国反垄断法律规范难以客观评估其可能存在的积极效益，而“假阳性错误”地扼杀了具有积极竞争效应的“二选一”行为[11]，这样“一刀切”有矫枉过正之嫌。

　　三、明确以反垄断规制为中心，破解规制困境

　　实务中，平台“二选一”行为性质认定常以不正当竞争行为和垄断行为交错出现，适用规范也不尽统一，如在“上海食派士滥用市场支配地位案”中，上海市监管局倾向适用反垄断法规制，而在“北京三快与上海拉扎斯不正当竞争案”中，浙江法院和江苏法院却更倾向于适用反不正当竞争法。因此，要破解“同案不同法律评价”的混乱局面，则应当明确厘清三法对“二选一”行为的适用范围。从立法宗旨和目标来看，反不正当竞争法和电子商务法更注重关注平台“二选一”行为是否不正当地限制或排除了其平台商家的具体竞争活动和正当竞争权益，导致无法真正有效规制整体损害互联网平台自由竞争秩序的“二选一”行为。而反垄断法立足于维护互联网电商平台整个行业的自由竞争秩序，只要平台行为可能存在损害平台间的自由竞争秩序，则可落入反垄断法的规制范围中，而不会导致“错杀”某些利于互联网动态创新的具体竞争行为，亦不会“错漏”以隐蔽形式实施的不正当竞争行为。

　　综上所述，我国反垄断法不仅更准确、全面规制平台“二选一”行为，同时能准确把握互联网平台竞争发展的本质与要求，平衡保护自由竞争秩序和促进平台经济效率两者关系，有效避免“一案一法”，建立统一的法律规制体系。因此，以反垄断法为核心构建和完善互联网平台“二选一”行为的法律规制框架，成为有效规制平台“二选一”行为现实、可行的合理路径。

　　四、A公司“二选一”案的若干启示

　　有效监管缺位，加之互联网平台经济天然的逐利属性，平台恶性竞争行为层出不穷。市场经济的任何行业或领域都需要反垄断和保护竞争，2021年上半年，国家市场监管总局（简称“总局”）对某公司（以下代称“A公司”）限制平台内经营者在其他竞争性平台开店或参加促销活动等行为作出了相应行政处罚决定，该案成为中国互联网平台经济领域反垄断执法第一案，标志着数字平台反垄断规制进入了新阶段。深入评析解剖总局在认定本案“二选一”行为时所采用的考察方法与思路，这对后续我国平台限定交易行为反垄断执法和立法均有重要的参考借鉴意义。

　　（一）界定平台经济领域相关市场

　　无法准确界定相关市场，则无法正确评估市场主体限制或破坏市场竞争的能力，更无法谈及有效规制。本案中，总局坚持以替代性分析为切入点，重点关注商品特性、消费者偏好等非价格因素，最终界定相关市场为网络零售平台服务市场。不同于传统线下实体销售经济，互联网平台经济领域的竞争一般具有动态性，实践中应坚持需求替代与供给替代作为界定标准，同时，还需特别关注平台具有跨边网络效应的竞争特性，结合平台双边用户的关联关系细化个案中替代性分析的考察标准，最终准确界定平台的相关市场。

　　（二）认定平台市场支配地位

　　在认定平台主体的市场支配地位上，应当综合考量有关因素。具体而言：（1）平台的市场份额。市场份额是反映平台单方力量的重要指标，而市场力量评估又是平台经济反垄断规制中最重要的考量因素之一[12]。（2）市场控制能力。市场控制能力主要体现在控制上下游或关联市场的能力，是考察平台市场力量的补充。（3）财力和技术条件。平台凭借雄厚的财力可以在相关市场或关联市场实现业务扩张，同时借助先进的技术条件积累大量用户资源，具有提供更多交易机会的明显优势。（4）其他经营者对平台的依赖程度。（5）进入相关市场的难易程度。

　　（三）考察行为排斥竞争之损害

　　反垄断法始终以排除、限制竞争的损害后果为反垄断规制的考察标准。反垄断法框架内，“二选一”行为除可能构成滥用市场支配地位行为外，还可能构成纵向限制行为。若能证明平台与经营者之间存在限定交易协议，并产生限制竞争影响的，则可能被认定为构成垄断协议行为；反之，则可以构成滥用市场支配地位行为。本案中，A公司曾以协议或口头方式禁止平台内商家参与其他平台的促销活动、搜索降权、取消其重大权益等措施以实现限定交易的目的，其行为已然构成滥用市场支配地位。

　　（四）明确正当合理性抗辩的认定标准

　　无论平台“二选一”行为如何定性，都需分析其市场结构、竞争损害和是否有正当合理的抗辩事由。“二选一”行为禁止还是豁免，应当准确评估和衡量行为带来的正负效果，并判断其行为手段是否具有必要性。考察“二选一”行为的正当合理性，具体需要明确：（1）其行为是否对互联网平台整体竞争和发展有良好的促进效率，如将平台服务质量和规格标准化；（2）其行为手段确有“必不可少性”，即主要考察手段是否限制效果更小，若超出必要限度则很难构成正当理由。案件中，A公司有针对性地限定商家在“双十一”等重要购物活动期间不得与其他竞争性平台开展业务，并非“为保护特定投入所必须”的必要手段，不应当认定具有正当合理性。

　　五、结语

　　“二选一”表象是电商平台为防止套牢而采取的“正当经营策略”，但实质上有悖于市场自由竞争理念，损害平台经营者和消费者的合法权益，天然具有违法之嫌。当然，即使个案限定交易行为有促进竞争效果，但仍需结合整个平台市场状况和具体行为手段予以评估。因此，要实现有效规制互联网平台“二选一”行为，仍需回归反垄断法的传统分析思路，同时综合考量平台经济各项影响竞争的可能要素，坚持创新与守正，以期构建和完善统一的反垄断规制法律体系，实现互联网平台经济在有效监管中的健康、有序发展。

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