如何化解公共资源交易领域法律冲突

　　【摘要】本文分析了公共资源交易领域存在法律冲突的根源，从法律法规政策、实务操作两个层面分析了化解冲突的途径。

　　公共资源交易领域的各种法律冲突由来已久，随着近年来《招标投标法》《政府采购法》（以下简称“两法”）修改征求意见，又引起热议，人们为化解冲突开“药方”，提出“两法合一”“两法融合”等观点。如何化解公共资源交易领域的各项冲突？笔者对此作初步探讨。

　　制定公共资源交易领域统一的全国性法律是必由之路

　　公共资源交易领域立法状况

　　从上世纪80年代始，各种分散的交易平台逐渐出现，《土地管理法》及其实施条例、《拍卖法》、《招标投标法》及其实施条例、《政府采购法》及其实施条例、《矿产资源法》、《国有资产管理法》、《特许经营权条例》、《药品集中采购监督管理办法》等法律法规、行政规章、规范性文件相继出台。可见，公共资源交易领域的立法工作成就是巨大的，但仅限于对各分散交易领域分别进行规范。

　　目前，对整个领域的法律规范是通过以下形式来表现的：一是国务院办公厅印发或转发的规范性文件。如国务院办公厅印发、转发的《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》、《国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见的通知》；二是国务院部门制定的行政规章，如国家发展改革委等14部门联合发布的《公共资源交易平台管理暂行办法》，国家发展改革委印发的《全国公共资源交易目录指引》；三是省级、市级人大常委会制定的地方性法规，如我国第一部公共资源交易地方性法规《合肥市公共资源交易监督管理条例》以及《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》；四是省级政府制定的行政规章；五是省级、市级政府或者政府部门制定的规范性文件。

　　公共资源交易领域存在法律冲突的根源

　　1.全国性法律法规的部门化

　　目前由各行政主管部门对公共资源交易领域分散交易活动进行管理及规范，存在各自为政的情形。如，《招标投标法》主要规范招标投标的程序性问题，《政府采购法》主要规范货物、服务、工程的政府采购问题，《拍卖法》规范拍卖的程序性问题。

　　2.地方性法规、规章和规范性文件的割据化

　　全国许多地方大刀阔斧对公共资源交易领域进行改革，“合肥模式”“广州模式”“南京模式”“西安模式”应运而生。但改革过程也出现了新问题，有的甚至与上位法冲突。如，有些地方将政府采购的监督管理职责划给招标投标行政监督部门或公共资源交易监管部门履行，违反《立法法》《政府采购法》规定。

　　3.交易范围的模糊化

　　由于对公共资源交易概念、性质、范围、交易目录等界定不一，尽管《全国公共资源交易目录指引》已经颁发，但是该目录效力低于法律、法规和行政规章，各部门、各地规定的交易范围又存在差异，难以统一。

　　4.监管职责的交叉化

　　管办职能不明造成监管越位、多方监管导致监管缺位、法律责任追究形同虚设。如，某地国有企业工程项目，采用单一来源采购方式购买价值600多万元的设备。因采购人为国企，该项目不属于政府采购，财政部门无监管职责；因其采用单一来源方式采购，招标投标行政监督部门也未实施监管，最终通过协调才终止该项目的单一来源采购。

　　除上述问题外，还存在救济途径不完善，部门之间相关推诿导致“投诉无门”的现象。公共资源交易领域的法治建设滞后于实践，势必带来较大的法律风险。因此，公共资源交易亟需加快法治化改革，即通过法律规范明确权责义务、约束交易各方主体的行为，化解法律冲突问题。可考虑由全国人大常委会制定《公共资源交易法》，作为该领域的基础法律，一方面规范各级地方政府推进公共资源交易改革，保证其在法治的框架内运行；另一方面打造更有利的法治环境和营商环境，保护国家利益、社会公共利益和交易当事人的合法权益。

　　从法律法规层面化解冲突的建议

　　明确公共资源交易的内涵和外延

　　目前相关法律规范对公共资源交易的内涵和外延尚存在一定的模糊性。《公共资源交易平台管理暂行办法》明确，“公共资源交易是指涉及公共利益、公众安全的具有公有性、公益性的资源交易活动。”根据《全国公共资源交易目录指引》，公共资源交易平台覆盖工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购、机电产品国际招标、海洋资源交易、林权交易、农村集体产权交易、无形资产交易、排污权交易、碳排放权交易、用能权交易、司法机关和行政执法部门开展的涉诉、抵债或罚没资产处置。然而，许多地方规定的内涵和外延，与上述内容都不尽相同。且有些地方性法规的效力高于上述规定，这就需要更高层次的法律或者行政法规对公共资源交易的内涵和外延作出明确界定，或者制定委任性规范明确由哪一个部门予以规定。否则，公共资源交易执法或司法都可能存在风险。

　　明确现行法律是特别法，公共资源交易综合法律是普通法

　　每部法律都有其适用范围，未来《公共资源交易法》与现行法律如何衔接是个严峻问题。可以考虑将现行法律作为特别法优先适用，将《公共资源交易法》作为普遍法兜底适用。也就是说，只有在现行法律没有作出规定时，才适用《公共资源交易法》，从而消除现行法律与《公共资源交易法》之间的冲突。

　　对现行法律规范之间相抵触与冲突的内容进行清理

　　要对公共资源交易领域现行法律、法规、规章和规范性文件进行清理，消除抵触与冲突内容，衔接好不同效力等级之间、同等效力等级之间的规定，消除部门立法的偏见，确保公共资源交易领域法律规范的统一性、完整性、系统性和可操作性。

　　探讨将《招标投标法》扩展为《公共资源交易法》的可能性，对各种交易程序作出规定

　　《招标投标法》主要章节所规定的招标、投标、开标、评标、中标，几乎都是程序性规定。《政府采购法》主要章节所规定的政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查等，既有程序性规定，又有实体性规定。现行与公共资源交易相关的《土地管理法》《矿产资源法》《国有资产管理法》更是实体与程序兼备的法律规范。为消除法律冲突，能否探讨将《招标投标法》扩展为《公共资源交易法》的可能性，由《公共资源交易法》对招标投标、拍卖、挂牌、竞争性谈判、询价、议价等交易程序统一作出规定，实体规定内容则由《政府采购法》等各行业法作出规定，这样就可以避免《公共资源交易法》所规定的程序，与《政府采购法》等行业法律所规定的程序发生冲突。

　　从实操层面化解冲突的建议

　　在交易范围上，实行目录管理，将“应进必进”“能进必进”纳入法治化轨道

　　切实解决各类交易市场分散设立、交易碎片化的问题，将相关交易活动全部纳入公共资源交易平台，公共资源交易项目应实行全国统一目录管理。考虑到法律的稳定性，同时兼顾动态管理需要，不宜由法律直接明确规定交易目录，可由法律规定相关部门制定，通过动态管理方式及时修订、公布。对政府配置资源中应当或可以通过市场化方式配置的资源，按照“应进必进”“能进必进”的原则，严格将其纳入统一交易平台，实现“场外无交易”，避免交易范围不一，消除各部门、各地方之间的冲突。

　　在交易方式上，将公共资源交易领域现有交易方式全部纳入法治化管理

　　目前在交易方式上，有“两法”规定的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、框架协议采购、竞争性磋商，有国有土地使用权、矿业权交易中的招标、拍卖和挂牌的交易方式，有《国家组织药品集中采购和使用试点方案》规定的招标、议价、谈判三种采购方式，有《疫苗管理法》规定的“集中招标或者统一谈判”采购方式，等等。可见，公共资源交易不限于“两法”所规定的“买”，还包括其他法律法规所规定的“卖”。未来立法时，可将上述交易方式统一纳入法治化管理，既让各种交易方式有法可依，也让各个单一交易领域在法定范围内选择更多的、合法的、可行的交易方式，避免法律冲突。

　　在监督模式上，坚持目前分散监管的模式，按职责分工各司其职

　　当前，公共资源交易领域的监管模式有三种，第一种为管办分离模式，也称分散监管模式，即由各行政部门依据现行法律规定进行监管；第二种为管办一体模式，也称独立专职监管模式，即将各行政部门的监管权统一划给新成立的公共资源交易平台的监管机构；第三种为双重监管模式，也称折中监管模式，既保留各行政部门的法定监管权，又成立新的综合协调性机构参与监管。

　　笔者认为，应坚持现行法律所规定的管办分离模式，主要理由是其他两种监管模式存在一定缺陷。一是不具备合法性，由法定监管部门对其监管职责进行授权没有法律依据，如果通过修改现行法律改变监管模式则会“大动干戈”，修法面过广，很难推进；二是不具备可行性，不同行业的公共资源交易专业性不同，需要执行不同的政策，具有不同的交易规则和监管规则，其他两种监管模式效果欠佳；三是不具备公平性，管办一体模式将分散监管的权力集中于公共资源交易的监管部门，而该部门一般都与公共资源交易平台有千丝万缕的联系，会形成新的同体监管和新的部门利益，影响公平竞争，双重监管模式则会导致交叉监管或者相互推诿，形成监管冲突或者监管盲区，也不可取。

　　在救济途径上，应纳尽纳，对所有交易方式及与交易平台产生的对交易文件、交易过程、交易结果的争议，全部纳入行政争议救济途径

　　目前，公共资源交易发生争议后的救济途径，根据“两法”的规定，一般通过质疑（异议）、投诉、行政复议、行政诉讼的途径解决。仅有极少数通过民事诉讼予以解决的，许多都被法院以应当通过质疑（异议）、投诉后再提起行政诉讼为由而裁定不予受理或者驳回起诉。但是，对于拍卖、挂牌以及招标采购领域之外的交易方式，因缺乏法律依据，救济途径不明，监管争议频起。未来公共资源交易领域的救济应吸取上述经验教训，将整个交易领域因交易文件、交易过程、交易结果而引起的争议，统一纳入行政争议的救济途径。

　　随着各地交易平台的设立与运行，在交易当事人及代理机构之外，又出现了可能影响交易结果的一方，即交易平台运行服务机构。近年来，经常出现因交易文件下载、电子投标验证、投标文件解密等交易平台失误而损害交易当事人合法权益的情形。《公共资源交易平台管理暂行办法》第三十六条规定：“市场主体或社会公众认为公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员存在违法违规行为的，可以依法向政府有关部门投诉、举报。”此处的“投诉”并非行政争议中质疑（异议）之后的投诉，因为交易平台既不是招标人、采购人，也不是代理机构，政府有关部门受理后无法采取相应救济措施。为保护公共资源交易当事人合法权益，有必要将因交易平台违法违规或不当操作而引发的可能影响交易结果的情形，也纳入行政争议的救济途径。

　　此外，在监管职责分工上，建议由县级以上地方政府有关部门按照规定的职责分工来确定监管职责，不再遵照“监督职责分工另有规定的，从其规定”，降低各地方政府或者部门人为因素影响，实现监管职责分工的法治化，消除监管职责方面的冲突。

　　（作者单位：江苏博事达律师事务所）

　　（责编：高杨）

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