投标人不足三家在评审中应如何处理

　　文/罗芸

　　投标人不足三家，在评审过程中应如何处理是招标采购过程中的一个常见问题。但凡参与过招标采购的人员，大概率都遇到过类似情况，但是大家的处理方式不尽相同。这一问题实际上是决定采购是否成功、竞争是否充分、事后审计是否合规的关键一环，因此对相关法律条款的把控必须严谨。

　　对招标采购法律条款“不足三家”的分析

　　在招标采购过程中经常会提到投标人“不足三家，项目流标”的说法，这句话的法律依据是什么？《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二十八条规定，“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十四条规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”。答案似乎显而易见。但是，在实务中，经常会遇到不少问题。

　　第一，《招标投标法》有适用范围。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”那么，明确不是该范围内的项目，如企业自筹采购的工艺设备（与工程建设无关）、国有企业采购的物业保洁或者一套财务软件系统，如果采用公开招标或者邀请招标方式，是否必须满足“投标人三家及以上”才能开标？

　　针对《招标投标法》第二条所称“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动”，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会版《中华人民共和国招标投标法释义》（以下简称《释义》）解释如下：“凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。”按照该条解释，前述问题答案是肯定的。《释义》还指出，“当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定”。《招标投标法》确实在很多条款前面加上了“依法必须进行招标的项目”，但是《招标投标法》第二十八条和《招标投标法实施条例》第四十四条均没有在条款前面加上“依法必须进行招标的项目”。换句话说，无论是否依法必须进行招标的项目，如果选择了招标方式进行采购，都要遵守招法体系“投标人少于三个的，招标人应当重新招标”的规定。

　　需要注意的是，《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号，以下简称1号令）第一章总则中明确，根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、行政法规以及国务院对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工，制定1号令。根据1号令条款的描述思路来看，其和《招标投标法》同属于招法体系。1号令第四十六条第二款明确规定，“投标人少于3个的，不得开标，招标人应当依照本办法重新招标；开标后认定投标人少于3个的应当停止评标，招标人应当依照本办法重新招标。重新招标后投标人仍少于3个的，可以进入两家或一家开标评标；按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”。这也是非招标项目中经常予以借鉴的处理思路。

　　第二，非招标的项目是否应参照“投标人少于三个的，招标人应当重新招标”的规定？在采购领域理解的“非招标的项目”，是指“非《招标投标法》规定范围”内的项目，有采购法律法规管控的是指政府采购法体系的项目，非采购法律法规直接管控的是指非“国家机关、事业单位和团体组织”的其他单位采购项目，可以包括国企、民营企业等单位选择非招标方式进行采购的项目。

　　政府采购法体系的项目，如果采用非招标的方式，是否要执行“不足三家”重新采购的思路？《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及其相关法规体系中对此已经有明确说明，在后文将详述。除此之外，非招标的项目是否执行“不足三家重新采购”的思路最重要的是要看企业内部针对此类项目的内部管理规定。这也是国家再三强调采购人主体责任的原因所在，在法律法规未直接涵盖的范畴内，需让采购人权利和责任并存。毕竟市场广阔无垠，涉及行业众多。非“国家机关、事业单位和团体组织”等其他单位，只有能够自负盈亏，创造更多收益和就业，才能够为市场的繁荣创造价值。在这样的前提下，采购人可以在国家允许的范围内行使自己的权利。企业内部采购管理制度设置时是否执行“不足三家，重新采购”的理念，主要根据企业自身的特点和具体项目的情况，不能一概而论。

　　第三，《政府采购法》第三十六条规定，“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第四十四条规定：“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的，不得评标。”因为投标时少于三家，必然导致实质响应的供应商不足三家，故投标时少于三家供应商、评标时有效投标的供应商少于三家，都应当重新开展采购活动。

　　以上规定都是针对政府采购中招标项目少于三家供应商的情况作出的，政府采购中除了招标这种采购方式，还有询价、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购、合作创新采购等非招标方式。相关文件对部分非招标采购方式“供应商不足三家”的情况有明确规定：

　　针对询价，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第五十条规定，“出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止询价采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动……（三）在采购过程中符合竞争要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的”。针对竞争性磋商，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三十四条规定，“出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动……（三）除本办法第二十一条第三款规定的情形外，在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的。”针对竞争性谈判，除了应遵循74号令第三十七条有关规定外，还应遵循74号令第二十七条第二款列举的例外情形：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”换句话说，政府采购法体系对于一家或者两家供应商进入评审采购环节是允许的，其本身就已经明确了操作方式及依据，即已经规定了“标准动作”。

　　有效投标人不足三家，项目是否就必须流标

　　业内曾一度认为，开标后只要有效投标人被否决到不足三家，整个招标就宣告失败。《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家发展计划委员会等七部委令第12号）第二十七条规定，“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”。该条规定为“有效投标人被否决到不足三家，整个招标项目就失败”找到了依据。业内曾因此问题出现过争议，最终基本达成一致认识，即“投标人不足三家”不同于“有效投标人不足三家”，两者有本质的区别：第一，这是两个不同阶段出现的情形。前者是在开标阶段，后者是在评标阶段。第二，认定主体不同。前者是招标人或招标人授权的代理机构认定的，后者是评标委员会认定的。第三，判定的依据不同。前者是对形式、数量的判定，后者是对投标竞争性的判定。由此可以延伸提出，如果仅因“有效投标不足三家”，就否决所有投标不再评标，对其他投标人是不公平的。

　　《招标投标法》第四十二条第一款规定，“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。这里否决所有投标的前提是，所有投标都不符合招标文件要求，其内在逻辑是，只要有符合招标文件要求的投标，就不应该被否决，而是继续评标。进入详细评审阶段，由评标委员会集体确认剩余有效投标是否具有竞争性，最后得出有效投标是满足中标条件，或者是否需要否决所有投标的结论，这种方式最为稳妥，也最契合法律规定。

　　上述结论都是基于招法体系没有“有效投标人不足三家”就重新招标或招标失败的这一前提。某些企业内部采购管理规定，“通过资格审查或否决性条款审查的投标人不足三家的，应重新招标”，这其实是企业根据自身所在市场情况对招法体系的一种补充。一旦对类似情况有明确规定，企业就应该在发布的招标文件中明确相关内容，并按照该规定推进招标采购流程，进而避免争议发生。

　　重新招标是否可以考虑“不足三家”进行开标或评标

　　通过前述分析可知，招法体系有明确的规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”。那么，如果重新招标后投标人不足三家应如何处置？

　　《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展改革委等七部委令第27号）第三十四条规定：“依法必须进行招标的项目，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令第30号）第三十八条规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”从以上条款不难看出，虽然《招标投标法》和《招标投标法实施条例》没有直接规定，但是招法体系允许“重新招标”后“不足三家”可以“不再进行招标”，改为其他采购方式或进入两家或一家开标评标。此处需要注意，“按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”。项目的审批、核准是包含采购方式的审批、核准，项目如果要变换采购方式自然要报告原审批、核准部门审批。至于机电产品国际招标项目，可能没有原审批、核准部门，由招标人自行选择“重新招标”或“不再招标（选择其他采购方式）”，或者“进入两家或一家开标评标”。但这一切的前提条件是“投标人不足三家”，而不是“有效投标人不足三家”。部分企业内部的采购制度中明确“重新招标后投标人仍然不足三家的，提请本单位招标主管机构批准后，可直接开标或不再招标转入谈判采购”，就是对前述规定的诠释。

　　综上所述，投标人不足三家可以分析原因后重新招标，重新招标投标人不足三家可以“报项目审批、核准部门审批、核准后”直接开标或不再招标转入其他采购方式；企业内部制度有规定的，可以“报项目审批、核准部门审批、核准后”，或者“提请本单位招标主管机构批准后”直接开标或不再招标转入其他采购方式。但现实操作中，往往只关注了“不足三家”“重新招标”这种显而易见的操作，对于“分析原因”“提请……机构批准”这些操作不愿花时间分析，或者根据所谓“经验”简单地认为，即使分析了也难获批准。要解决这个问题采购需求方需要真正充分了解项目，遇异常情况时能够说明原因，“审批、核准部门”有足够的耐心了解项目原委，“行与不行”都应该是从项目实际出发作出的判断，不是以“难办”“不办”一概而论，更不能给人“批准无门”的感觉。

　　（作者单位：东风国际招标有限公司）

　　责编：辛美玉

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