论美国金融业反垄断执法及对中国的启示

　　金融业关涉国民经济命脉。在欧美等市场经济国家，反垄断执法已成为刺激经济复苏、提高金融系统运行效率必不可少的工具。然而市场经济运行的经验表明，竞争并非在所有情况下都是确定价格和交易规则的最佳机制。在银行、保险和证券等金融行业，承认适度的反垄断豁免对防范系统风险、维护金融稳定具有积极作用，这已成为西方国家的共识。美国协调金融业反垄断与豁免的经验对中国处于起步阶段的金融反垄断执法工作具有重要的借鉴意义。

　　金融业需要反垄断

　　执法和适度豁免

　　金融业反垄断执法在西方国家反垄断法诞生早期饱受争议。纵观金融业反垄断执法史，我们能够发现从强调行业管制、排除反垄断执法，到放松管制、引入自由竞争的转变。以银行业为例，很多国家反垄断法出台伊始并不能适用于银行业，如美国《谢尔曼反托拉斯法》颁布于1890年，然而直至1963年的费城国民银行案，联邦最高法院才认可银行业可以适用该法。此前，银行业务不被看做商业行为，无需适用反托拉斯法。国会也一度认为，过度的竞争对银行业有害，其已成为银行经营失败的重要原因。[1]

　　不仅是美国，欧盟竞争法直到1981年才开始真正适用于银行领域。当时主导观点认为，银行业是一个特殊领域，其经营主要受成员国中央银行和监管机构关于金融稳定及外汇管制等政策的影响，银行竞争主要存在于成员国国内，不会对欧盟统一大市场产生影响，应豁免欧盟反垄断法的适用。[2]

　　保险业同样如此，直至1944年的美国诉东南保险协会案，联邦最高法院才在判决指出保险业务可以构成州际贸易，应当适用反托拉斯法。如今，银行、保险和证券等金融行业适用反垄断法已成为各国的通行做法，中国《反垄断法》也没有赋予银行等金融机构豁免反垄断法适用。原本意排除金融业反垄断执法的主要原因是维护金融稳定。然而，学界研究越来越多地表明，在监管框架和豁免制度完备的情况下，反垄断执法不仅不会影响金融稳定，相反能够起到一定程度的促进作用。[3]

　　反垄断豁免是指一项具体行为可以排除反垄断法适用，在实践中须具备合理性和必要性。豁免既可以通过立法明确规定，也可以通过特别法优先于普通法的原则确立。寻求豁免主要基于两个原因，一是避免反垄断法执法可能带来的整个行业运营效率降低。二是为某些行业经营所必须的限制竞争行为寻求合法保障。金融业适度豁免反垄断法适用的理由不尽相同，但基本出发点都是通过管控风险、保护中小企业以维护金融稳定和消费者利益。

　　从具体行业来看，首先，银行业属于管制行业，监管机构依据法律规定做出或者企业从事经监管机构审查批准的行为，如控制市场进入，固定利率与地域经营限制等可能对市场竞争产生影响。如果反垄断执法机构对这些行为提出挑战，势必动摇监管机构的工作效率和权威，并有可能对银行市场产生负面影响。因此，除明文规定反垄断执法机构可以对特定行为予以监督外，监管机构和银行对这些行为享有事实豁免。此处豁免源于一项基本法律原则，即特别法优先于普通法。监管机构依据行业立法实施或者批准的行为应视为优先于反垄断法规定的一般管辖。事实上，银行市场具有极强专业性，反垄断执法机构关注的重点通常限于当前市场竞争、价格与供给，而银行业监管机构需要考察的问题远超这个范围，其不仅包括竞争，同时也包括市场运行效率及长期稳定发展等。因此，当监管机构能够在关注市场竞争的前提下尽职履行职责，赋予监管机构做出或者批准的行为以反垄断豁免，能够有效避免反垄断执法对行业长期发展的负面影响，促进银行市场的长期发展。

　　其次，保险业以风险分摊为主要特征，这就决定了风险评估和控制成为保险运营的核心要素。风险损失数据的收集和分析不仅成本高昂且直接决定保险产品的价格，很多中小型保险公司缺乏从事这项工作的人力和经济资源，而错误的数据信息可能导致公司面对高风险投保时因失败的定价策略破产。因此，通过立法赋予保险公司从事联合开发，数据采集等集体协同行为以反垄断豁免，有助于扩大中小型保险公司的生存空间，促进经济效率。

　　最后，证券业享有豁免的依据与银行业类似。证券市场和交易对信息异常敏感，与风险密不可分，出于保护投资者利益，以及促进证券市场健康、稳定发展等目的，各国政府对证券业监管机构赋予的权限普遍大于其他行业监管机构。其监管对象也具有一定复杂性，不仅包括证券公司和投资者，还包括上市公司、基金公司和证交所等。证券业监管机构具有高度专业化特征，赋予监管机构依据法律规定做出或审查的行为以反垄断豁免不仅有利于证券市场健康发展，同时也符合投资者利益。

　　美国的实践经验

　　银行业作为金融体系的核心，对维护金融稳定及社会稳定至关重要。目前各国银行业监管机构多采取双重甚至多重机构分工负责模式，如美国银行业监管职责由三家机构分担，包括美联储（FR）、银行监理署(OCC)，以及联邦储蓄保险公司(FDIC)。美联储职责主要是确保银行体系稳定和货币流动性。银行监理署隶属于财政部，主要负责对国立银行进行日常监管，确保银行业务合规性。联邦储蓄保险公司负责对银行吸纳的存款提供保险，防范挤兑风险。[4]在美国银行业反垄断执法实践中，豁免问题可以通过明确监管机构职权得到解决。监管机构依据法律规定做出或者企业从事监管机构审查批准的行为应享有反垄断豁免，具体豁免范围取决于监管机构依据法律规定享有的权限。

　　保险业反垄断豁免通常以立法方式出现。美国关于保险业的豁免主要规定在1945年的《麦卡伦·弗格森法》中，该法第二条和第三条赋予保险行业豁免适用联邦反托拉斯法。取得豁免必须同时满足以下三个条件：首先，行为必须属于保险业务；其次，必须属于州政府管辖范围；第三，不包括联合抵制，强迫交易及威胁等行为。关于保险业务的概念，最高法院在皇家医药公司案中首先给出具体判断方法。随后，在皮埃诺案中进一步将其细化为三个标准：一是该行为是否能够转移或者分散投保人的风险；二是该行为是否属于保险人与被保险人间必不可少的一部分；三是该行为是否限于保险业内部企业参与。此外，最高法院还通过帕克诉布朗案和美国矿工协会诉彭林顿案赋予州政府授权参与和回应请愿形成的限制竞争行为豁免反托拉斯法适用。[5]

　　证券业的反垄断豁免与银行业相似，通常无明文规定。各国对证券市场或设有独立的监管机构，如美国证券交易委员会，或于综合监管机构下设某一部门，如英国金融服务局（FSA）下设投资事业部。考虑到豁免无成文法规定，因此可以将监管机构对争议行为的审查分为以下几种情况讨论：（1）监管机构已审查并批准争议行为；（2）监管机构已审查并否决了争议行为；（3）正在审查过程中，尚未做出决定；（4）尚未审查，但监管机构表现出有可能使之通过的倾向；（5）尚未表现出关注兴趣或未详细考察竞争因素影响即做出决定；（6）监管机构尚未获悉，合法性待定的行为；（7）监管机构无审查权限。

　　上述情形前四种表明监管机构按照法律要求，尽职履行义务。这种情况下，反垄断程序可能干扰监管机构具体作用的发挥，如在美国诉NASD案中，联邦最高法院指出，证券交易委员会对共同基金份额交易的监管优先于反托拉斯执法机构，因《投资公司法案》给予私人公司对共同基金份额设置再出售限制的权利，并将对此行为监管权限赋予证券交易委员会。在戈登诉纽约证券交易所案中，最高法院认为证券交易委员会对固定佣金行为有审查权，其批准行为可以得到豁免。后三种情形则无法获得豁免。原因在于无论玩忽职守、行为违法还是无审查权限都意味着行业监管失灵，此时应当允许反垄断执法机构介入以维护证券市场竞争秩序，如雅各布诉巴赫案中，法院认为，证券交易委员会没有权限审查有关服务费用不能转嫁至券商的规则，因此该行为无法获得反托拉斯豁免。在彼得森诉费城证券交易所案中，法院指出由于证券交易委员会无权且缺乏审查共谋行为的经验，被告联合抵制原告交易的行为不能获得反托拉斯豁免。席尔瓦诉纽约证券交易所案中，法院认为由于证券交易委员会没有审查特定规则执行的权力，被告以原告违反交易规则为由切断电话线路的行为无法获得反托拉斯豁免。[6]此外，依据反托拉斯法，券商间的卡特尔协议可能产生三倍损害赔偿并导致行为人入狱。证券交易委员会则无法提供这两种救济中的任何一种。因而，就当事人利益保护而言，反垄断执法机构相比行业监管机构具有一定程度的优越性。

　　对中国的启示

　　一、金融业同时需要反垄断执法与适度豁免

　　反垄断执法能够促进市场竞争，保护消费者利益，但不擅于确定特定行业的交易规则。各国在金融、能源等特定行业完全或部分放松监管后，引入豁免的做法充分表明对反垄断相对优势的认识。这进一步证明并非所有行业都要完全放开监管，仅采纳反垄断的调控方式。事实上，以行业管制形式出现的豁免易于促进交叉补贴，保护被监管者利益，有助于确定产品价格和企业之间的交往规则。[7]以法条形式出现的豁免范围明确、简单易行，具有较高的可预期性。从美国金融业反垄断执法经验来看，在特殊行业强调反垄断与豁免的相互辅助，有利于充分发挥二者的优势，扬长避短，为金融体系提供全面保障。

　　二、强化监督职责，细化监管框架

　　金融业从强调监管走向竞争与监管并举的经验证明，竞争对于效率和消费者福利的促进能够有效提升社会总体福利。随着放松监管范围逐步扩大，反垄断执法机构可以在越来越广的领域为竞争保驾护航。即便在一些没有放松监管的领域，反垄断执法机构仍然可以充当行业监管机构的监督者和最后一道屏障。因此，强化反垄断执法机构对行业监管机构决定的监督职责对于维护金融业市场竞争，全面保护市场各方利益，避免监管者被俘获具有非常重要的意义。同时，考虑到行业监管的专业性等优势，将监管权限完全交由反垄断执法机构亦不现实，但为避免监管机构追求特殊利益而滥用职权的行为，应当细化行业监管的具体范围，将监管机构的职权限于该框架内。如此才能在全面发挥行业监管优势的前提下，将负面影响最小化。

　　三、协调机构关系，执法互助合作

　　行业监管机构与反垄断执法机构的关系在所有被监管行业中都存在博弈。如何协调二者关系，共同促进被监管行业健康发展，成为实践中必须解决的问题。当前中国金融业监管机构包括银监会，保监会，证监会等专门机构。虽然每个机构就自身监管范围有明确规定，但实际工作中，超越职权范围事例并不鲜见。加之当前中国反垄断执法权限分属商务部、发改委和工商总局三家，部门间交叉协作较为复杂，导致金融领域反垄断执法工作事实上陷于停顿。协调金融业监管机构与反垄断执法机构的关系，已成为迫在眉睫的问题。笔者认为，可以采取定期联席会议等方式建立日常沟通、协商机制，每一部门派出专人负责与其他部门交换资讯。针对金融等特殊领域联合发布执法指南，统一思想认识，避免尺度、标准宽严不一，弱化反垄断执法的权威和可预见性。

　　此外，行业监管机构审查的行为涉及竞争问题，应征求反垄断执法机构意见，获得相关市场界定等方面帮助。反垄断执法机构在特定行业开展执法工作，也应当通知行业监管机构，获得专业知识、技能等方面协助。唯有如此，才能真正将行业监管与反垄断的功能最大化，充分保护市场各方主体的利益，共同促进金融业长期、健康、稳定的发展。

　　[1]Boyd，J.，S.Graham. Consolidation in U.S.banking：implications for efficiency and risk，Federal Reserve Bank of Minneapolis Working Paper，No.572，December1996.

　　[2]直至1981年，欧洲法院才在Zuechnerv Bayerische Vereins bank案判决中确认欧盟竞争法可以适用于银行领域。

　　[3]Simons K.Stavins.Has Antitrust Policy in Banking Become Obsolete？，New England Economic Review，No.3，2004.

　　[4]See John R.Walter，Patricia E.Wescott.Antitrust Analysis in Banking：Goals，Methods，and Justifications in a Changed Environment，Economic Quarterly，No.1，2008.

　　[5]See Page W.，Lopatka J..State Regulation in the Shadow of Antitrust：FTCV.Ticor Title Insurance Co.，Supreme Court Economic Review，1993，3.

　　[6]See Hebert Hovenkamp.Antitrust Violationsin Securities Markets，The Journal of Corporation Law，Vol.28，No.4，2003.

　　[7]See J.Gregory Sidak，DanielF.Spulber.Deregulationand Managed Competitionin Network Industries，Yale Journal on Regulation，Vol.15，No.1，1998.