上海：最大限度防止红头文件“有权任性”

　　新修订的《规定》中，增加了控制文件数量的要求。这在地方层面还是第一次

　　由上海市人民政府法制办公室编纂的两本行政规范性文件指导手册《文件那些事儿——行政规范性文件典型案例选编》和《行政规范性文件制定和备案百问》，最近成了上海市各委办局的“抢手货”。

　　2017年1月1日，新修订的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》（以下简称《规定》）正式施行，对行政规范性文件从制定到管理的各个环节都规定得更为严格。

　　现实中，援引并不存在的法律条款、点名批评机关食堂“杏鲍菇炒肉几乎没有吃到肉”或者规定居民“复婚和双方均为再婚的都不准操办酒席”的各类奇葩红头文件并不鲜见。

　　正因如此，近年来国家出台了《关于进一步加强文件审核把关的通知》等一系列政策文件，在控制文件数量、强化文件合法性审查等方面对行政规范性文件的制定和备案工作提出新要求。

　　“降服”乱象丛生的红头文件、提升政府执政效能、维护其权威性和公信力，上海“亮剑”，又有哪些新的举措和收效呢？

　　削“文山”，严控文件数量

　　严控规范性文件的数量，是上海出的第一招。

　　“市政府常务会议曾经提出，要克服以文件落实文件，依赖文件行政的现象。因此，新修订的《规定》中，增加了控制文件数量的要求。这在地方层面还是第一次。”上海市政府法制办法律事务协调处处长钱焰青告诉《瞭望东方周刊》。

　　事实上，上海早就着手规范性文件清理工作。

　　2010年4月29日，国务院办公厅下发《关于做好规章清理工作有关问题的通知》。两个月后，上海开始了大规模的规章、规范性文件全面清理工作。

　　上海市政府法制办法律事务协调处提供的资料显示，当时清理的市政府部门文件有6246件，区县政府文件1664件，其中近四成被废止、宣布失效或决定修改。

　　2010年5月1日起施行的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》还首次明确规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年。有效期满，未经延期的规范性文件自动失效。

　　“我国是文件大国，‘文件治国’的现象长期存在。一些几十年前的老文件，可能早已与社会发展脱节，却至今还在发挥效力。”华东政法大学教授沈福俊对《瞭望东方周刊》说。

　　他告诉本刊记者，“有效期制度的确立，意味着长效规范性文件的淘汰机制得以建立，适时消灭不必要或不合时宜的规范性文件可以有效控制规范性文件数量。”

　　然而，2014年市政府法制办对市和区（县）政府及市政府工作部门制发的规范性文件再次梳理时，却发现照抄照转上位法或上级机关文件、同一单位相近事项分散发文、滞后文件未能及时清理等现象仍有发生。这几种问题文件被形象地概括为“拷贝文件”“连体文件”和“僵尸文件”，是控制规范性文件数量需要重点解决的。

　　钱焰青告诉本刊记者，新修订的《规定》明确，对需要制定的规范性文件要进行统筹综合，内容相近的事项应归并后制定规范性文件；不得制定无实质内容或内容重复的规范性文件。

　　“压缩规范性文件的数量，应成为上海市进一步推进依法行政的常态性工作。”钱焰青透露，上海市政府的几个委办局还在探索规范性文件立项制度，旨在通过编制年度制定计划等方式从源头上控制文件数量。

　　本刊记者注意到，此次修订，还规定了街道办事处有权制定规范性文件。

　　增加“街道”作为制定规范性文件的主体，是否有悖于削平“文山”的目标？

　　“对于那些真正有需求的文件，该发的还是要发。”钱焰青解释道，中共上海市委、上海市政府在2014年12月印发了《关于进一步创新社会治理加强基层建设的意见》，街道办事处在履行城市管理、社会治理等职责方面发挥着越来越重要的作用。在征求意见过程中，街道也提出制定规范性文件的需求。为规范和促进街道办事处履职，《规定》最终采纳了街道办事处有权制定规范性文件的意见。

　　防“出格”，依法划定权力边界

　　2016年初，贵州某县下发红头文件，要求辖区内所有城乡区民“复婚不准操办酒席；双方均为再婚的不准操办酒席”。

　　2015年，海南某市林业局以红头文件形式下发的行政处罚通知中，援引了“《中华人民共和国水土法》第二十二条、《中华人民共和国森林法》第六十四条第四款”等规定。但经查证，我国从未颁布过《中华人民共和国水土法》。而所引森林法之法律正文只有48条。

　　2014年，江西某镇纪委发红头文件称“杏鲍菇炒肉几乎没有吃到肉”，并决定对食堂管理人员进行通报批评并处以罚款。

　　沈福俊将上述案例收集起来，作为授课用反面教材。在他看来，这些奇葩文件之所以出现，主因是制定规范性文件的部门和单位没有明确自身权力的边界。

　　“上海这些年来虽未出现太出格的规范性文件，但在文件内容合法性与合理性的把控上仍然存在一定的问题。”钱焰青坦率地说。

　　比如，有的规范性文件对属于民事关系范畴或者当事人意思自治范围的事项作出了规定，不当地介入民事法律关系或者限制了行政相对人的权利；有的规范性文件对多个行政机关的职责进行了分工，但是特定的职责内容却与上位法或者文件规定不一致；还有极少数规范性文件在没有法律依据的情况下，变相创设了行政审批事项，或者行政处罚事项。

　　“政府机关必须在法律法规规定的范围内行使行政权力。”沈福俊告诉本刊记者。

　　美国学者欧内斯特·盖尔霍恩曾说，“在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一。”这种“生气”的一个突出体现就是与时俱进。

　　钱焰青以上海建设具有全球影响力的科技创新中心举例称，科创中心建设是一项宏伟工程，上海的各级政府及其职能部门会出台很多产业、人才等方面的规范性文件。如果文件规定的管治措施不合理，一定程度上会影响市场主体的创新热情和效果。“因此，市政府法制办主导修订《规定》时，顺应科技创新要求，规范行政权力行使，在规范性文件‘不得设定的内容’一条中加入了制约创新的事项。这也是开展文件备案审查时的关注重点。”钱焰青告诉本刊记者。

　　严把关，审查程序不可废

　　未修订前，《规定》要求规范性文件从起草到最终公布一般要经过9道程序。其中的合法性审查，是遏止规范性文件乱象丛生的关键一步。

　　“过去某些业务部门为求进度，在制发规范性文件过程中，有时会越过合法性审查这一步骤或事后再补。”钱焰青说。

　　而新修订的《规定》要求规范性文件在审议前进行合法性审查，期限一般不得少于5个工作日。对于合法性审查意见，起草部门应当予以认真研究；不予采纳的，应当作出专门说明。未经过合法性审查的规范性文件草案，不得签署公布。

　　合法性审查之外，备案审查也至关重要。

　　“文件备案审查制度建立以来，历任市政府主要领导都很重视这项工作。这几年审查力度越来越大。”钱焰青说。截至2016年12月31日，上海市政府收到区（县）政府、市政府部门及市政府派出机构报备的规范性文件总计3370件，备案审查发现内容存在合法性或者合理性问题而要求限期整改的文件以及不予备案的文件达484件。

　　“应勇市长上任伊始，就对规范性文件备案审查工作作出批示，要求进一步完善规范性文件的制定及备案审查机制，对存在的问题高度重视并切实整改。我办的领导第一时间谋划，已经明确了我们处的重点任务。新的一年里，我们更要撸起袖子加油干喽！”钱焰青笑着说。

　　2015年8月，沈福俊从时任上海市长杨雄手中接过聘书，成为上海市政府首批共12名兼职法律顾问之一。他的一项重要工作就是参与规范性文件的备案审查。

　　沈福俊告诉本刊记者，备案审查后，可根据不同情况采取不同的处理方式，包括：准予备案；准予备案并附法制建议；不予备案等。

　　2016年，沈福俊在参与一个规范性文件的审查后，发现该文件中不当规定了处罚相关事项，而最终给出了“不予备案”的处理意见。

　　钱焰青也认为，对于规范性文件的审查，仅靠政府行政部门和备案机关是远远不够的。他告诉本刊记者，公民、法人和其他组织可以对规范性文件提出书面建议，制定机关研究后认为规范性文件确有问题的，应当自行改正或者撤销。拥有先行先试优势的上海自贸区，现在正在探索一种全新的“单独提起异议审查制度”。

　　“这是希望借助社会力量的监督作用，改革已有的错误发现机制，进一步提升规范性文件的质量。”钱焰青说。

　　促公开，不再“犹抱琵琶半遮面”

　　让钱焰青感受最深的是，他接手法律事务协调处工作三年多来，该处收到的普通市民要求公开红头文件备案信息的申请越来越多——从2013年的2件增加到了2016年的16件。

　　这样的变化在钱焰青看来，“既催人奋进，又备感压力”。“这从一个侧面说明公众对规范性文件备案审查制度的认可度越来越高；同时也倒逼着文件制定机关及时报备并提高文件质量。”钱焰青说。

　　新修订的《规定》要求市政府及其工作部门、派出机构的规范性文件要在市政府网站统一公开，区政府及其工作部门、街镇的规范性文件，要在区政府网站统一公开。

　　“政府部门的文件原来只须在自己的官网公开，今后则必须在政府门户网站同步公开，这在全国是创新。”钱焰青说。

　　其实，早在15年前上海市就曾有一个创举：在市内200个邮政局、所，新华书店和“东方书报亭”免费发放刊登红头文件的内部资料——《上海市人民政府公报》。

　　“‘红头文件’当街送，这在过去是不可想象的……‘红头文件’当街送，标志着政治的清明、社会的进步。”当时有媒体这样评论。

　　如今，随着时代的变迁，信息公开的渠道早已转变为互联网，但上海市加强规范性文件公开化透明化的初心一直未变。

　　2013年，《上海市人民政府公报》推出的微盘版受到了众多网民的追捧，阅读下载量一路攀升。

　　“过去企业对于政府发布的与市场主体相关的红头文件，如扶持创新的资金、人才类政策等的知晓度并不高。这导致政府的好政策无法有效‘下达’，精准发力。”钱焰青说，“如今企业只要在各级政府的门户网站上输入关键词，就能很方便地查询到相关政策并更好地享受政府的服务。”

　　红头文件不再“犹抱琵琶半遮面”，不再“千呼万唤始出来”，“这是政府开放和自信的表现。”沈福俊说。

　　《瞭望东方周刊》记者杨天/上海报道

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