商业秘密案件中的难点问题及其解决思路——“中知法官论坛”系列活动第二期精彩回放

　　6月2日，由中国知识产权杂志主办的以“商业秘密典型案例分析”为主题的“中知法官论坛”系列活动第二期在北京成功举办。本次活动延用了“中知法官论坛”特有的“主讲加研讨”模式，由江苏省高级人民法院审判委员会副巡视员、原江苏省高级人民法院知识产权庭庭长宋健做主题发言，中山大学法学院教授李扬在研讨环节担任主持人，西南政法大学教授邓宏光，浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长应向健，北京知识产权法院庭长张晓津，北京市高级人民法院知识产权庭审判长刘晓军，北京市高级人民法院知识产权庭法官蒋强，深圳市中级人民法院法官陈洋、中国社会科学院法学研究所研究员、恒都律师事务所高级事业合伙人张玉瑞等资深法官、专家共同参与了研讨，并与现场100余名产业界代表就商业秘密保护的热点难点问题进行了互动交流。

　　在主题发言环节中，宋健法官结合多年审判经验，从商业秘密典型案例出发，深入剖析了商业秘密案件中遇到的重难点问题及其解决思路，从以下几个方面对商业秘密案件的审理做了详细的梳理。

　　一、加大商业秘密保护的必要性。商业秘密是一种具有巨大商业价值的无形财产，是驱动企业技术创新和企业获取竞争优势的有效工具，是构成企业无形资产的基石。需要注意的是，公知信息如果变成一个实际的生产工艺，中间就可能蕴含商业秘密。

　　二、商业秘密民刑交织问题——民事优先，还是刑事优先。刑事证明标准为达到排除合理怀疑的标准，民事证明标准为高度盖然性的标准——“实质性相同+接触－合法来源”，举证责任的承担不同和证明标准不同导致民事和刑事不同的结果。江苏省高级人民法院知识产权庭坚持的观点是原告应当对非公知性承担举证责任，但是可以适当降低证明标准。在先刑事判决在民事诉讼中具有免证效力，由被告承担推翻在先判决认定的责任。提高刑事程序中司法技术鉴定的质量，可从两方面入手：第一，在刑事程序中要引入非公知信息的抗辩；第二，引入鉴定报告的预审查制度。同时，法官不能过于依赖鉴定，有些法官可以做出判断的问题，就没必要通过鉴定来解决。

　　三、如何防止二次泄密问题。江苏省高级人民法院知识产权庭的做法是未经许可不得复制、拍摄、摘录，当庭阅读，阶段性披露，双方当事人进行程序协商以及签署保密承诺书。

　　四、关于秘密点的问题。权利人自己先行划定其主张的商业秘密的权利边界，这是权利人主张权利的基础，也是法院审理权利事实的范围。但是在实务中，权利人往往倾向于一个极宽的概括性的范围，造成这种结果的原因有三种：第一种是权利人有意而为之；第二种是这个“秘密点”在哪里确实很难说；第三种是代理人讲不清楚。

　　五、赔偿额的确定——比例原则的适用。在商业秘密案件审理中，比例原则是非常有意义的：第一，对于侵权人的获利难以确定时，可以参考同行业同类产品的利润。第二，当它的部件构成侵权的时候，通常要考虑部件在整个产品中的作用。体现产品的技术功能和效果的关键部件侵权的，可以参考整个产品的利润来计算；在产品中只起辅助功能的一般零部件侵权的，要参照这个产品本身的价值及其在整个利润中的贡献率来确定赔偿额。

　　六、关于共同侵权的问题。有证据证明公司实际控制人应当知道公司涉嫌侵害他人技术秘密，其非但没有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的继续发生，主观上存在明显过错，应当判令其承担共同侵权责任，但以其应当知道侵权行为发生之后所造成的损失为限。

　　七、关于竞业禁止与商业秘密的问题。劳动合同法中23、24条所涉及的竞业限制是以保护商业秘密为前提的，因为劳动者是有劳动生存权的，这是宪法赋予的权利，不能轻易地以竞业限制来限制他们再就业的权利，所以必须以侵犯商业秘密为前提。同时要注意区分是商事行为还是普通劳动行为。

　　在研讨互动环节，与会专家就商业秘密“秘密点”的确定及举证责任的分配、商业秘密保护的地域性、二次泄密等问题展开了激烈的讨论。

　　一、商业秘密“秘密点”的确定及举证责任的分配问题

　　张玉瑞研究员表示，英文、日文文献中都没有秘密点（point）的概念，然而我们审理商业秘密案件时，“秘密点”好像是自然而然的一种思路，好像认为商业秘密跟专利和财产一样，得弄清楚你哪点跟公知有区别，然后再来对比，考虑判不判侵权。实际上，商业秘密案件适用《反不正当竞争法》，不正当竞争行为似乎跟财产权理论不是一个出发点，其强调用不正当手段获取，立足于行为违法，而不是说对象公知。“秘密点”目前是我们审理的一个主流方式，而且是一个非常管用的手段，但是它其实还有另外一个角度——行为违法导致取得竞争优势，即使秘密性不是很显著，但是毕竟是有相对秘密性的，同时有不正当手段，因此可以判定侵权。张玉瑞研究员认为最根本的侵权判断方法就是，任何实质上的利用都是侵权。

　　蒋强法官的看法与宋健法官的不完全相同，蒋强法官认为“秘密点”是一个审理的基础，原告明确了“秘密点”，明确了主张的信息，被告才能有针对性地进行答辩，法官才能有针对性地进行审理。原告如果不能明确其主张的“秘密点”，可能使审判无法进行下去，将面临败诉的风险。

　　宋健法官回应称，有些情况下其实鉴定专家对于“秘密点”也讲不明白，所以没有必要把它掐得非常死，应当尽量给原告一个相对宽的表述空间，能够容纳他的诉讼请求。

　　应向健法官表示，我们在对待商业秘密、技术秘密案件的时候，没有像对待其他私权案子一样，我们甚至用刑事审查的方式在审查这些案件，非得弄清什么是“秘密点”，非得搞得非黑即白。民事案件，特别是知识产权案件，是一个很典型的诉讼博弈，法院似乎不应当站在这个当中的漩涡点里。其实最重要的问题是证据披露的问题，“秘密点”首先是由原告来确定的，然后我们需要确定一个度，既然原告要告被告侵犯商业秘密，那原告就必须向被告披露与这个“秘密点”有关的足以证明其权利的证据，而且应当允许被告借助技术人员的帮助。

　　刘晓军法官认为，专利和商业秘密保护还是有差异的，审理商业秘密和专利的案子，不能老用专利的思路来套，与专利不同，商业秘密的保护主要针对行为的不正当性。刘晓军法官提出一个建议，专利和商业秘密的保护应当组合起来，比如说可以申请一个比商业秘密更大范围的专利。

　　李扬教授表示赞同，他强调我们千万要避免用专利法的思路去认定商业秘密，只要有竞争优势，行为人突破了权利人的秘密，这就是“商业秘密”。

　　应向健法官提出了质疑，他表示我们如果片面强调维护市场的竞争优势，比方说目前市场的优势是所谓的权利人的，为了平衡这个市场的优势，维持权利人现有的份额，从反法角度不切实际地过多扩大权利保护范围，这样合不合适？

　　邓宏光教授表示，法条里强调的是不为公众知悉，原告提出有商业秘密，被告辩称哪些东西属于容易获得以及普遍知悉，这样一触一碰，很快就找到那个平衡点了，如果不通过一触一碰，直接就说秘密点就是原告的举证，这样的话可能有点不符合我们民事诉讼法里面举证责任的规则。

　　宋健法官回应邓宏光教授的观点称，证据法上有一个主流的学派叫法律要件说，其基本概念是权利人必须证明权利成立的要件，这是法律要件说一个基本的分配规则。结果意义上的证明责任和行为意义上的证明责任，这个是由证据规则来分配的，结果意义上的证明责任是要解决最后当证据不能证明的时候，谁来承担败诉责任，而行为意义上的证明责任指的是诉讼中攻防抗辩的证明责任的转移。最后穷尽这个案件所有的证据，仍然真伪不明的时候，我们的证据规则是确定承担举证责任的一方要承担败诉责任，所以这里的举证责任分配是指的结果意义上的证明责任。所以根据法律要件说，主张权利存在的一方，是要承担权利存在的这个要件的证明责任。

　　李扬教授就以上观点提出自己的看法，他认为从法律技术的角度来说，原告有可能没有能力去承担这样一个举证责任，因为只有将他所保存的信息和公知领域当中的所有的信息做比较，他才可能证明其信息不为公众所知悉，但是被告只要举出一条容易获得，为相关公众所知悉，就可以挑战原告的主张。

　　宋健法官回应称，以上关于消极事实的证明问题是通过对原告适当地降低证明标准来解决的，但是一定要把举证责任分配给原告，因为要解决真伪不明的时候败诉归谁的问题。

　　张玉瑞研究员表示，关于怎么证明秘密性，从逻辑上讲，有两种方式：一种是客观对比，原告通过检索证明其商业秘密跟大家的不一样，这个是对比法；另一种是形成法，涉及商业秘密的图纸的形成是有过程的，原告通过证明这个过程一步一步怎么来的，来证明是其独立研发的。

　　二、商业秘密保护的地域性问题

　　应向健法官认为不存在一个区域性的商业秘密保护问题，这个概念会造成一个进入公有领域的东西被作为商业秘密垄断起来，这是个私权的问题。

　　宋健法官则认为，《反不正当竞争法》上规定的是在公开出版物或者其他媒体上公开披露，并没有限定究竟是在国内公开还是国际公开。南京市中级人民法院审过一个案件，权利人在日本的技术，后来在国内用的时候，我们还是认定他构成商业秘密。因为国内没有人用，他就有竞争优势。美国有一个案例，某产品的剖面在展会上已经展出，在中国我们肯定认为在展会上展出就已经公开了，不能给予保护。结果美国法官认为那个展会是非常专业的一个展会，而来访登记的人中没有这个领域的从业者和专家，故认为没有披露，这是一个思路。还有一个思路，假如这个产品已经披露了，按照我们的传统思路，已经披露了不可能判停止侵权，只判赔偿，但是美国法官说，因为被告的行为不道德，所以对被告依然下禁令。也就是说，即使已经披露了，也肯定有人用，但是别人可以用，被告不可以用。反映的就是竞争法的思路，对行为的苛责性进行惩罚。

　　邓宏光教授赞同商业秘密有可能存在相应的地域性，商业秘密本身是一个信息，信息在传递过程中是需要时间的。在这个过程中，既然它是像水纹一样一圈一圈在转动，那么相应的理论在界定过程中，肯定在某一个地方很熟悉，但并不意味着在所有其他领域、其他区域都是容易获得而且普遍知悉的。

　　三、有关防止二次泄密的问题。

　　张晓津法官表示，关于二次泄密采取的措施，北京知识产权法院学习了江苏省人民法院保密承诺书的经验，且在实践当中也是这么做的，但是可能不会让当事人一点一点当庭去看，这个不太现实，时间成本太高。所以，既然已经有了保密承诺书，如果真的发生了二次泄密的情况，那泄密方就按这个承诺来承担不利的后果就可以了。

　　李扬教授认可让双方签定保密协议是可行的。美国有些案件当中，涉及商业秘密的资料会给对方的诉讼外的外部律师看，外部律师披露给当事人的情况极少发生，这么多年以来也只出现了一个案件。日本有秘密保存命令，双方都可以请求法官针对对方发布秘密保存命令，如果违背了秘密保存命令，本身这个行为就构成犯罪，但是中国目前还没有这个制度。

　　宋健法官则表示了对这种观点的担忧，他认为我们国家目前的情况与其他国家相比还是有差异的。在美国，外部专家遵守保密的承诺是因为有一个足够的诚信的体系来支撑。但是在我国通常觉得二次泄露可能是灾难性的，所以必须要当庭阅读，不允许交换，防患于未然，而不是等损害发生后再补救，因为损害可能是灾难性的。

　　文／张虹（实习记者） China IP

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