使用公开现有技术举证时需关注的问题

　　关键词

　　技术方案

　　组合方式

　　使用方式公开

　　专利无效宣告程序中，除了最常见的出版物方式公开的现有技术外，请求人还可以考虑以使用方式公开的现有技术。与出版物公开相比，使用公开在举证过程中存在更多需要关注的环节，稍有不慎即可能导致失败。

　　案件编号为5W103211、关于“汽车用面板锁”的实用新型专利无效宣告案是一个通过使用公开成功将目标专利宣告无效的典型案例，本文结合该案例对使用公开现有技术举证时需要关注的问题进行粗浅的论述。

　　“何时公开”——使用公开时间点的认定

　　公开时间点对出版物而言大都十分明确，但对于使用公开而言却是个大难题。常见的原因包括：

　　1.很多产品自身并没有标明制造日期

　　车辆、食品饮料、电子产品等自身往往是带有生产日期的，但其它一些产品，例如水杯、手电筒等却往往不会明确标明制造日期。

　　2.有制造日期也不能直接把它当作公开销售日期

　　制造行为未必是公开的，所以一般来说销售行为的公开性才有说服力；而困难的是，制造日期和销售日期往往并不一致。

　　3.很多交易中销售合同会缺失或者难以确认真实性

　　大量交易并不存在规范的销售合同，只有收银小票、内部账本等，这些材料的真实性难以单独认定。

　　4.即使有销售合同也并不能当然地证明销售行为实际发生了

　　销售合同只是双方意思表示一致这一事实的体现，它只有进一步被履行了才能证明销售行为的存在。一般情况下要以发票、出库单等交接手续或者其他方式作为销售合同已经实际履行的证据，尤其是发票，它所载明的时间往往容易被认定为实际公开销售的时间。

　　5.发票和销售合同的对应关系应当建立

　　根据交易习惯，单一合同可能分若干次支付所以存在多次开发票，或者集中把若干合同金额开具在同一张发票中，这都可能存在；所以发票和销售合同的对应关系请求人必须厘清。

　　上述5W103211案涉及的产品是汽车用面板锁，在请求人提供的证据中，证据41显示了某车辆的面板锁的具体结构，证据32显示了该车辆的销售时间，证据53显示了该车车主确实购买了车辆并且车辆在使用过程中面板锁未改动过；因此综合上述三个证据，可以认定公开销售行为确实的存在，并且销售时间为发票所显示的2009年12月10日。

　　“现在看到的产品就是之前销售行为的标的吗”——销售对象的确认

　　6.眼前的产品与发票的销售对象的对应关系应当建立

　　凭什么说眼前看到的产品就是当年销售的产品？这个问题在上述5W103211案中算是比较容易解决的，因为它涉及的产品是车辆，而车辆存在法定的身份信息——车辆识别号，而眼前的车辆和发票所载明的车辆识别号是一致的。

　　在其他一些情况下这个环节会遇到很多困难，就算发票规范、实物保存完好，也难以证明这个实物就是对应于发票的那个销售对象；发票上往往只有一个货品名称，或者再加上产品型号，例如5W103211案中证据6中的发票只记载了货物名称“面板锁”、规格型号“DT-2003850A”，而没有也不可能存在直接对应于目标专利技术特征的其他技术信息；我们只能期望产品中存在与发票、合同相一致的型号信息了。

　　5W103211案中还有个未写入审查决定的情节：请求人找到并提交了专利权人向其客户销售面板锁的一张发票（证据6），上面记载了型号，但无法证明该发票其对应的产品构造。令人意外的是在口审中专利权人不知基于何种考虑主动提交了与该客户签订的合同（证据7），合同中包含了关于该型号（DT-2003850A）面板锁的详细图纸资料。请求人的发票有型号，专利权人的合同有相同的型号也有图纸，两者的组合堪称完美；请求人不会错失良机，当即结合这两个证据重新提出了一种新的组合方式。由于基本的组合方式已经成功将其无效，合议组并未对这个新的组合进行评述，但实际上它的威胁也是相当大的。说句题外话，专利权人在无效程序中提交证据时一定要相当慎重，能不交尽量不交。

　　7.实物与发票中型号相同就够了吗？

　　现在已经能够确认眼前的这个产品就是当年销售的对象了，下面可以开始进行特征对比了吗？

　　还得再等等，在逻辑上还有问题，那就是，当年那个销售对象被购买之后到现在为止，中间是否修理过、改动过？这是个不能回避的问题。一般考虑以下几方面做出判断：

　　（1）这个产品的正常使用是否会引起形状构造的变化

　　（2）实物的完整程度、保存状态

　　（3）双方是否为其观点提供了证据以及证明力的强弱

　　在5W103211案中，证据5是经公证的证人证言，车主赵某证明该车辆面板锁自购买之日至公证之日未经改动，且当庭接受了质证。证据4中的面板锁实物保存状态良好、完整，功能正常。另外，车辆面板锁经正常使用并不会改变其形态。最后，专利权人也没有提供相反的证据。综上，合议组认定该车辆面板锁自购买之日至公证之日未经改动。

　　“公开了什么”——技术方案的一致性对比

　　8.公证书应当特别显示目标专利技术方案中的非形状构造特征

　　因公开销售对象的体积、重量或者因其处于正在使用等原因，请求人经常通过公证的方式将销售对象的技术特征固化，然后将公证书作为证据提交。在这个过程中要特别需要注意非形状构造特征（例如材料、动作关系等）的显示方式，有条件的话最好将相关部分封存作为公证书附件提交，或者将其动作过程制作视频进行公正，或者由其他出版物公开的现有技术进行补充。

　　例如，在5W103211案中，面板锁内部的扭簧、拉板、卡板等结构比较复杂，也存在动态配合关系，因此请求人使用了在证据4第1010号公证书中增加了附件袋将相关部分实物封存提交，有效地避免了照片、视频等表达的局限。

　　祖侃 北京市集佳律师事务所合伙人