汪银平： 企业反舞弊，要化被动为主动

　　核心人员被挖角、商业秘密遭流失、内部高管以权谋私……近年来频频爆出的舞弊问题，令大量民营企业、跨国企业、甚至上市公司都饱受其扰。如何有效的杜绝舞弊问题？企业又该如何把主动权牢牢掌控在自己手中、防患于未然？

　　2016年11月，百度副总裁李明远因涉嫌与合作企业有私下巨额经济往来，同时其个人投资参股的某外部公司与百度有关联业务，主动引咎辞职；

　　2017年5月，一篇爆料OFO员工“吃空饷”与“吃回扣”的网文引起舆论哗然-虚报线下运营人员名额、与供应商进行利益输送，“一个城市经理可以每月贪好几万？？”；

　　2017年12月，华为年薪500万的大中华区执行副总裁腾鸿飞，因涉嫌非国家工作人员受贿罪，被警方带走调查；

　　2018年8月，京东发布反腐公告，共计辞退16人，其中有4人因触犯法律遭刑事拘留。涉案事由包括但不限于收受合作商的好处费及礼品馈赠、侵占公司财物、关联交易？？《2018年全球舞弊报告》指出，企业每年因舞弊所造成的损失占其收入的5%。随着中国企业经济的高速发展，合规监管的日益强化，所面临的舞弊风险也日益突出，正是在这种形势下，企业对防范和治理舞弊的需求日益增强。此时，如何有效处理应对舞弊事件、如何建立反舞弊机制，成为众多企业关心的重要议题。

　　如何看待企业舞弊现象？

　　在上海星瀚律师事务所高级合伙人、星瀚刑事反舞弊中心负责人汪银平律师看来，目前最常见的舞弊手法主要有三类：侵占资产类（包括现金和非现金资产）、腐败类（以各种方式收受第三方贿赂或关联交易）、以及近年来比较新型的商业秘密窃取类（如数字资产的转移、具有市场竞争力的知识产权泄露）。

　　舞弊现象在近年来愈演愈烈，背后有多方面的因素。从内部来说，缺乏完善的内控体系、绩效评价体系、监督和激励体系，是不容忽视的首要原因。“当然了，制度设计得过分死板和‘精致’，必然会影响企业运营和发展，这时候廉洁文化的宣导和建设就至关重要了，别人都能拿，我为什么不能拿？”汪银平同样强调，外部环境所造成的“被动型舞弊”是最难预防的，对于供应商或上下游企业的主动行贿，很难让人“坐怀不乱”。

　　那么，企业中的哪些岗位容易滋生舞弊行为呢？汪银平介绍道，常见的第一类群体就是大公司下的子公司、分公司的直接负责人、CEO、总经理；第二类是以采购总监、市场总监为代表的、在业务一线操盘大额项目或者高额资金往来的主管、经理人；第三类则是负责核心技术或者数据的岗位，“和传统认知不同，企业财务岗发生舞弊的现象如今反而变少了”，汪银平说道，“一方面，很多企业有意识地加强了交叉监管，另一方面，财务工作人员的职业道德水平在提升。但值得注意的是，基层财务人员被高管利用，成为舞弊”工具“的案件却在逐步攀升。

　　谈及舞弊高发企业，汪银平认为，民营企业和跨国企业是重灾区。在近5？10年内，随着国家创新创业政策的鼓舞，大批量民营企业蓬勃发展，例如，诸多互联网和创业公司在高速前行的同时，合规内控的制度却远远滞后于业务的发展，一些元老级员工都大权在握，有些动了舞弊侵占的念头，各种利益输送案件爆发。对于跨国企业，尽管内部制度建设较为健全，但落地中国之后，境内员工对制度的认同度不高等因素导致制度执行效果不佳，进而易形成舞弊案件。虽然外企在利用内部审计、内部谈话等调查手段较为成熟，但面临中国境内的司法裁判与执行，依然缺乏应对经验和操作方案，这就需要中国境内的专业机构提供帮助。

　　企业反舞弊的难点

　　当下，越来越多企业走上了反舞弊之路，却面临诸多难题，一方面，企业们在寻求公权力救济时，陷入了”不立案就不能查证，没有证据不让立案“的困境之中，另一方面，当企业自己采取一些调查手段进行”自我救济“时，反而因触碰法律红线遭遇”出师未捷身先死“的尴尬境地。

　　在汪银平看来，造成这种现象的原因是多方面的。

　　第一，舞弊问题的调查难度极高。在我国，绝大多数调查资源掌握在国家刑事侦查机关手中，但部分舞弊行为还没有上升到刑法规制的层面，因此无法通过公权力介入来追究法律责任。与此同时，多数经济犯罪与股东纠纷、劳资纠纷相互牵连，侦查机关即便接到了举报，但也基于公安机关严禁插手经济纠纷的原则而止步。

　　第二，舞弊调查的风险大。能否直接扣留员工的公文包？能否采用特殊手段调取银行流水？能否直接对其电脑进行电子取证？反舞弊调查在实践中难免会涉及个人隐私，因而饱受争议。在这种情况下，寻找第三方机构提供支持，有助于确保精确把握侵犯公民人身权利的界限。

　　第三，调查的要求非常特殊。反舞弊调查是围绕着企业人员的违法违规行为展开的调查，是为后期的深入侦查和刑事立案铺路的重要步骤，故而对调查者的专业素养要求极高。”我们有许多客户在报案过程中频频遇挫，主要是因为不了解司法机关对于证据规格和证据效力的具体要求，也不了解司法机关的立案标准，财务稽核、人员谈判、电子取证，看上去是单纯的技术活，但要做到相辅相成，却并不容易。“汪银平介绍道。

　　企业反舞弊的”术“与”道“

　　对于企业来讲， 制度创设、调查执行、文化建设是落实好企业反舞弊的关键举措。

　　首先从制度上讲，如果要化被动为主动，”制度前置化“的设计至关重要。在概念界定中就有许多方法可循。例如，《公司法》认定的”高管“仅限于公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书。如要将”大中华区主席“、”派驻总监“等职位纳入高管范畴，则需要在公司章程和劳动手册中做细化规定。再例如，核心数字资产、客户名单，是否属于”商业秘密“，如果能够定义得足够准确、完整，对于后续认定员工是否构成”侵犯商业秘密罪“会更有优势。

　　在调查执行方面，汪银平认为，”企业只有把调查执行得全面、深入、彻底，才能把主动权掌握在自己手里。“基于此，秘密调查、审慎调查是成功的重要保障。有的企业存在错误观念，认为大张旗鼓的公开调查，即使查不出问题也能起到震慑作用。其实恰恰相反，一方面，在没有掌握充分证据的情况下，过早”打草惊蛇“，会惊动舞弊人员为求自保迅速转移、销毁证据，令调查陷入僵局；另一方面，无功而返的调查，或是对舞弊案件包庇的态度，都会产生”后遗症“，令企业在后续处理劳动纠纷或刑事立案时因缺乏充足证据处于被动境地，反而加剧了舞弊问题的严重化。对此，汪银平个人建议，企业在处理舞弊案件时应”以刑事处理为优先“，不仅仅是因为刑事案件依靠司法机关的力量，能够查证许多企业自身、调查机构、律师无法掌握的证据；更重要的是，刑事立案本身既有的威慑力，能促使当事人主动提供信息、配合调查，以争取减轻量刑。

　　从内部文化上讲，时下很多企业抱着”家丑不可外扬“的心态有意弱化舞弊案件的处理。据报告显示，平均每起调查完成的舞弊案件中仅有0.86名舞弊者受到所属企业的行政处分，0.69名舞弊者被企业解除劳动合同，仅0.11名舞弊者被提请司法机关处置。汪银平认为，处罚不力也是滋生舞弊的温床之一，反观一些互联网公司的心态则更为开放，如美团、京东、百度等互联网巨头都纷纷发布反腐败公告，严惩涉案人员的同时，也塑造了内部的廉洁风气。

　　德勤咨询曾提到”如果说过去的十年是中国企业的‘内控1.0时代’，那么未来的十年，中国企业将向着‘内控2.0时代’迈进“。在即将到来的”内控2.0时代“， 我们不再为内控工作的定位而困惑，而是通过前、中、后的全方位反舞弊体系，助力中国企业在经济高速前行的同时，打造优质、可持续发展的治理结构。

　　文/张文鑫