加快构建新业态知识产权 保护生态

　　新冠肺炎疫情冲击下，我国数字经济趁势而上，共享经济、在线平台、无人经济等新业态创新发展被进一步激活，抖音、美团、阿里巴巴等头部企业展现出强大活力，各领域新业态知识产权价值争夺由此更加激烈。专利、商业秘密纠纷、商标抢注时有发生，欧美制造强国不断加强对我国新业态知识产权的围攻，企图通过强制收购、禁用，乃至滥用专利诉讼等阻碍我国头部企业海外知识产权布局和自主知识产权海外推广运用。我国新业态知识产权形势异常严峻，加快构建新业态知识产权保护生态迫在眉睫。

　　现阶段新业态知识产权保护困境

　　当前我国十分重视各领域新业态新模式发展，以及相对应的知识产权保护问题。不久前，国家发改委、中央网信办、工业和信息化部等13部门联合印发了《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场 带动扩大就业的意见》，对在线教育、在线医疗、消费和就业新空间、生产要素供给新方式、共享产业新动力等15大新业态新模式重点领域提出创新支持政策，为进一步推动各领域新业态快速发展指明方向。近日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时提到，要健全大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权保护制度，及时研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法。为此，现阶段应及时清数字经济下新业态的内涵、特征及发展困境，为各领域新业态知识产权保护工作顺利开展提供依据。

　　新业态是以数字经济为根基，以数字技术创新为支撑，重构、融合产业要素，协同运用数字技术创新成果，升华数据价值，形成多样化、多元化、个性化和数字化为导向的新型产业形态。数据驱动、模式创新、跨界融合、绿色共享是新业态发展过程中的突出特点，这些新特点给现阶段知识产权保护带来了新问题，也对现有知识产权保护生态提出了新挑战。

　　一是新业态数据保护成难题。数字经济新业态中人工智能与大数据相互成就。AI机器人通过大数据提升学习能力，大数据则通过人工智能实现价值飞跃。在不断深度融合与交互过程中，各领域新业态平台逐渐累积了庞大的敏感数据，数据财产、数据运营、数据安全引发高度关注。这些数据将如何成为知识产权保护客体予以保护，成为时下知识产权保护的难题。二是新业态商业模式的保护难题。网络购物、网络支付平台、共享单车等新商业模式不断涌现，数字红利下热钱涌入，抄袭、模仿在所难免。目前，我国尚未明确将新商业模式纳入知识产权保护客体，商业模式的复制无法构成法律意义上的“模仿”“抄袭”，企业只能通过著作权、商标、专利、商业秘密、反不正当竞争法等对其商业模式进行零散保护。因此，新商业模式能否作为一种智力成果进行保护同样是当前面临的难题。三是新业态算法保护难题。建立在大数据基础上的核心算法是数字经济下新业态企业角逐利器。区别于传统算法的机械性，新算法将更加智能化，算法决策也将成为常态。目前新业态企业选择将算法作为商业秘密来保护，而在数据保护尚未明确的前提下，倘若发生侵权，举证、维权恐难上加难，数据算法又将如何作为知识产权保护客体予以保护将值得深思。四是新业态全要素、全产业链、全价值链的整体生态保护成难题。新业态的跨界融合、产品和服务的迭代速度快，涉及众多算法、众多商业模式、众多传播渠道，对其保护的内在关联性和不可分割性要求更高。对单一技术、单一商业模式、单一算法的碎片化保护不足以支撑新业态企业的安全、健康、有序运行，整体性、全方位、多层次的保护生态更加有效。

　　新业态知识产权风险高发频发

　　一是头部企业出海频遭多重打压，知识产权外流风险加剧。 2020年，抖音海外版Tik Tok在美国遭遇禁用、专利侵权诉讼和强制收购，微信被列入禁用名单，印度更是禁用了包括抖音、快手、美图、百度地图等在内的59款APP应用，日本、澳大利亚等国也纷纷跟风禁用。接连不断的多重打压表明，我国新业态头部企业已经形成产业化导向的关键核心知识产权，并对国外竞争对手形成应用推广优势，海外竞争对手由此觊觎我国新兴业态核心知识产权，我国头部企业所拥有的核心算法和数据等关键核心知识产权外流风险加剧。

　　二是新业态底层核心技术仍受制于人，加速应用与推广恐为他人做嫁衣。二维码技术在我国得到空前发展，并广泛应用于新业态中。但二维码编解码和识别技术等基础核心专利一直由欧美日等制造强国掌控，摩托罗拉公司、日本Denso公司等拥有大量二维码基础技术专利且布局完善。一旦欧美公司举起专利大棒，我国新业态将重蹈“缺芯”“断供”覆辙，头部企业核心知识产权加速应用推广中需高度警惕知识产权风险。

　　三是共享经济知识产权自律缺失，新业态知识产权保护滞后。资本驱动和技术创新铸就了共享单车神话，但知识产权自律缺失等问题使其跌落神坛。2016年共享单车品牌多达44家，摩拜、ofo、永安行等随处可见，随着市场规模不断扩大，共享单车陷入专利互诉的恶性循环，仅2017年共享单车专利诉讼近20起，严重制约了行业健康发展。共享单车的兴衰暴露我国新业态知识产权保护自律缺失、保护滞后，协同防控不及时，专业服务不到位等生态问题。

　　新业态知识产权生态存在的问题

　　新业态企业知识产权量大质低，保护生态建设根基弱。新业态是知识产权密集型产业，我国骨干企业专利申请量大质低。截至目前，新业态领军企业字节跳动国内专利申请量4000多件，授权专利1000多件，发明专利300多件，占总授权量的1/4。美团（北京三快在线科技有限公司）专利申请量3000多件，授权专利1000多件，发明专利300多件，占总授权量的1/4。专利运用手段单一，专利稳定性差，专利价值实现不充分。字节跳动目前专利转移30多件，未检索到对外专利许可，也未检索到对外质押专利，美团目前专利转移30多件，同样未检索到对外专利许可，也未检索到对外质押专利。表明新业态企业专利运用手段较为单一，且运用水平有待提高。抖音“GUI”专利被宣告全部无效、呤云科技门禁相关3项专利被无效等，一定程度说明新业态企业专利稳定性差，品牌价值低。世界知识产权组织最新公布的《GII 2020》全球25大品牌榜单显示，欧美创新强国高价值品牌均集中于新兴业态，而我国上榜企业之中，新业态企业仅有微信。这显示出我国新业态品牌价值培育能力弱，未在世界舞台崭露头角。总体而言，新业态企业知识产权创造、运用水平仍处于低位，保护生态根基不牢。

　　知识产权海外布局滞后，海外保护生态脆弱。一是新业态海外专利布局较少，难以构筑核心技术知识产权保护的生态围篱。数据显示，字节跳动PCT专利申请600多件，美国专利申请80多件，其他国家专利申请较少。授权同族专利中美国80多件，日本、欧洲等10多件，巴西、加拿大等不到10件。美团（北京三快在线科技有限公司）PCT专利申请百余件，美国30件，欧洲和其他国家相对较少。授权同族专利中加拿大、欧洲、美国、日本等均在20件左右，拼多多等企业未检索到海外专利申请量。新业态海外专利布局整体不足，进一步拓展海外市场专利布局支撑明显不力。二是缺乏对目标市场国竞争对手的专利动态跟踪监测和风险预警，致使知识产权风险整体性和系统性升级。检索发现，共享单车技术方案，早在2009年就被Social Bicycles公司向美专局提交专利申请，并于2010年向欧专局和加拿大进行同族布局。抖音在进入美国市场后接连遭遇Triller、10tales Inc和Pixmarx三家公司的专利侵权诉讼，表明新业态海外市场知识产权风险不可忽视，全面系统的前期风险监测和评估不可或缺。除此之外，收购、并购、人才引进、技术合作等环节中新业态企业内部缺乏相应的知识产权风险点筛查、风险源识别、风险内容诊断等风险防控体系，海外竞争对手有可乘之机，产业后续发展隐患丛生。

　　新业态创新发展的政策法规滞后。海外抖音事件爆发后，8月28日，商务部、科技部调整发布《中国禁止出口限制出口技术目录》，将TikTok所拥有的计算机算法等人工智能技术列入限制出口项目，一定程度保护了我国企业核心技术不外流。但这种“急刹车”式政策供给恰恰折射出我国现阶段关于技术出口、知识产权保护政策法规的滞后性，尤其是对于互联网基础上建立起来的新业态知识产权成果的保护。美、德、日等创新强国一直将创新与知识产权问题列为国家战略，美国更是注重知识产权法律政策体系的构建与更新，从《拜杜法案》到《国家制造业创新网络知识产权指引》，积极扩展传统知识产权保护边界，极大激发科研活力，保证了美国全球高端科技领先地位。目前我国科技创新和应用创新在很多新兴领域如大数据、5G、无人机、人工智能等已跻身国际前列，新经济、新模式、新业态的蓬勃发展，使知识产权成果呈现多样化趋势，知识产权保护法律法规和政策机制体系滞后于创新发展进程，会导致新型智力成果保护不周延，出现确权维权难、侵权频发、滥诉等乱象，延宕新业态创新发展步伐。

　　行业知识产权保护缺失，难以形成新业态应对重大知识产权风险合力。20世纪80年代以来，美国产业联盟快速增长，年均增速25%。美国在很多领域占有绝对话语权，除其科技实力与投入外，产业联盟与组织功不可没。如美国微电子与计算机技术公司（MCC）、美国工业互联网联盟和数字制造与创新机构（DMDII）、国际技术产业联盟（ITIL）、美国商业软件联盟、美国半导体协会等均在行业中广泛开展咨询、服务，在行业自律、风险应对中发挥重要作用。相比之下，我国新一代信息技术领域建立了一些产业联盟，如5G应用创新联盟、工业互联网联盟、中国人工智能产业发展联盟等，这些产业联盟在各自领域虽发挥了应有作用，但近期相关新业态企业在海外遭遇知识产权纠纷后，没有得到行业组织与产业联盟的及时指导与援助，可见应对行业知识产权风险的合力未见形成，新兴业态行业知识产权自律和风险防控机制亟待建立。

　　构建新业态知识产权保护生态的几点建议

　　引导骨干企业创造形成一批产业化导向的高质量高价值专利，夯实新业态知识产权保护根基。一是创造一批高质量产业化导向的关键核心技术知识产权。引导和支持新兴业态骨干企业从垂直链条式创新导向转变为全产业链生态创新导向，创造和储备一批具有国际竞争力的专利组合、软件著作权、集成电路布图设计、商业秘密和具有自主知识产权的核心算法、人机交互界面技术等。二是强化知识产权质量导向，建立健全知识产权质量评估机制。建立新业态高质量知识产权评估指标体系，全流程、全要素、全产业链对标，引导新业态企业提升知识产权质量。三是强化新业态企业品牌培育，提升新业态品牌影响力和价值。

　　全面提升新业态关键技术领域海外布局能力，构建布局广、监测宽、防控强的海外知识产权保护生态。一是广布局。聚焦产业需求和国际竞争需要，针对目标市场国广泛开展产业链关键环节的知识产权布局。鼓励企业与专业机构深入开展关键技术专利布局态势分析、PCT专利申请策略等合作。二是宽监测。建立新兴业态全产业链海外知识产权风险监测体系，持续跟踪与监测目标市场竞争对手知识产权动态，预判出海风险，有效应对。三是强防控。建立关键环节知识产权风险防控体系，包括收购、并购、人才引进、技术合作等在内各个环节的知识产权尽职调查、知识产权风险排查、出海知识产权风险预警等防控机制，全面系统强化新业态知识产权风险防控。

　　加快构建完善新业态知识产权保护政策法规体系，奠定新业态经济高质量发展基础。适应新业态背景下行业融合和商业模式创新加快的趋势，加速新业态知识产权保护法律法规体系完善，在TRIPS框架原则下，借鉴欧美创新强国知识产权立法，适度扩展知识产权保护客体范畴，适度提升立法前瞻性和灵活性，部署数据、算法、商业模式等保护机制研究，进一步界定和明确权属，在《专利法》修订中和未来商业秘密立法中，完善新业态智力成果保护顶层设计。加快互联网+、电子商务、共享经济等新兴领域和业态知识产权保护政策供给，针对产业全球竞争核心问题，如数据权属、数据隐私和数据安全等问题，及时发布司法解释、制度规定和实施细则，防止侵权和技术外流，引导新业态经济健康可持续发展。

　　提升新业态重大知识产权风险协同应对能力，建立常态化防控机制。一是加快建立新兴业态产业知识产权联盟，聚合行业资源，凝聚行业力量，引导行业建立知识产权管理体系。二是提升产业联盟知识产权海外风险防控能力。前置发挥产业组织对外沟通、调解和仲裁的作用，积极开展行业组织间的合作、谈判、交叉授权等，将海外风险争端化解于萌芽状态，面对纠纷，构建“企业为主体，产业组织协调，全产业联合”的协同联动机制，协同应对重大知识产权风险。三是加强行业自律，引导有序竞争。畅通企业和主管部门信息沟通渠道，推动制定契合企业诉求的技术标准、出口管制、产品认证认可等政策法规。在新兴业态产业链关键环节加强知识产权风险监测，建立多维度常态化知识产权风险防控机制。四是依托联盟，建立联盟企业重大知识产权事项的通报机制，建立联盟企业重大知识产权风险的专家会诊和会商机制，指导联盟骨干企业跟踪重要竞争对手知识产权动态，引导骨干企业有的放矢开展知识产权布局。