二十年之诉（连载19）对一桩延续二十年知识产权案例的剖析

　　书名：《二十年之诉》

　　（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）

　　作者:杨黎光

　　出版社:作家出版社

　　出版时间:2022-06

　　ISBN:9787521218527

　　定价:79.00

　　第六章 大国猛药

　　第一节 岁月神偷

　　从1998年圣诞节沈阳飞龙公司抛出“中国伟哥”——“伟哥开泰胶囊”，引发美国辉瑞公司打出第一枪开始，一直到最近深圳凤凰公司向辉瑞公司开炮，千万起诉、百亿举报其侵权、违法，20多年间，辉瑞公司和国内药企围绕着“伟哥”，对峙始终，诉讼连绵，足以堪称一场“伟哥的战争”。

　　这场战争，作为“标志性案件”，在中美两国之间知识产权纷争史上，写下了浓重一笔。更为引人注目的是，这场战争集结了专利、商标、外观设计、商业秘密等知识产权保护领域的数次经典战役，完整演绎了中国企业的知识产权保护进化史。根据联合国世界知识产权组织的定义，知识产权指的是“智力创造：发明、文学和艺术作品，以及商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计”。

　　知识产权分为两类：一类是工业产权，包括发明（专利）、商标、工业品外观设计及原产地地理标志；另一类是版权，包括文学作品，诸如小说、报告文学、诗歌、戏剧、电影、音乐作品，艺术作品诸如绘图、绘画、摄影、雕塑以及建筑设计。

　　美国则将知识产权定义为专利、商标、版权和商业秘密四类，与之大同小异，但似乎多一些商业的烟火气。作为“智力创造”的结晶，知识产权随着全球范围内的知识普及、科技进步和社会发展逐步开枝散叶。滥觞于欧洲的文艺复兴和工业革命，更是为知识经济配置了双发动机，使之冲天而起，护送人类快速进入创新世界。国际知识产权保护的法律体系，自然亦步亦趋，源出一孔。最接近现代意义的知识产权保护措施，普遍认为首现于中世纪的威尼斯。1421年，威尼斯元老院授予著名建筑设计师菲利波·布鲁内列斯基设计的一种配备有起重机的石料运输船以专利；1474年，则颁布了世界上第一部专利法案。这部法案，以今人角度视之，当然“相当简单和粗糙”，且所谓的专利权仅是封建统治集团授予的一种特权。但无论如何，其已初具现代专利法的某些特点，因此被学术界视为西方专利保护制度的起源。根据这部专利法案，1594年，因进入中学课本而被中国人熟知的伟大的科学家伽利略发明的扬水灌溉机，就在威尼斯共和国获得了20年的专利权。

　　1623年，英国议会颁布的《垄断法》被人们称为“现代专利法之始”。它的基本原则和某些规定为后来许多国家在制定专利法时仿效借鉴。因此，一般认为现代专利制度史，是从英国颁布这一部《垄断法》时起算的。随着17世纪印刷技术的改进，印刷出版业成为新兴行业。为排除擅自翻印者的不正当竞争，保护印刷出版商、设计师和美术作品的权利，英国于1710年4月制定了《安娜女王法令》。

　　法国则于1803年制定世界上最早涉及商标权的《关于工厂、制造场和作坊的法律》， 3年后，又颁布了《工业品外观设计保护法案》。随着工业革命的勃兴和资本主义生产方式的普及，对知识产权的保护渐渐成了西方资本主义国家的一项常规操作，欧美各国纷纷颁布各自的关于知识产权保护的法案。

　　1789年，美国宪法第一条第八款规定：“国会……有权保障著作者和发明者在限定时间内对其著作和发明的专有权利，以促进科学和实用技艺的进步。”这一条款成为美国专利和版权立法的宪法授权条款。1790年，美国颁布专利法案并于1793年修订。1790年至1885年，法国、荷兰、俄罗斯、墨西哥、巴西、印度、阿根廷、意大利、德国和日本等国先后颁布各自国家的专利法案。英国经过200多年的专利保护实践，对《垄断法》进一步做了修订、完善，也于1852年正式颁布了专利法。

　　到19世纪末期，实行专利制度的国家达到45个。至此，专利制度经过200多年的发展，其作用已被越来越多的国家所承认，专利权已从封建君主授予的一种特权，变成为由国家法律保护的任何发明人都可以依法取得的一种独占性的无形财产权利。也就是在这个时期，各主要工业国一改此前自扫门前雪的“散装型”保护状态，开始共识抱团，缔结公约，逐步建立国际知识产权保护法律体系和相关执行机构。

　　1883年，英国、法国、意大利、荷兰、西班牙等14国签订《保护工业产权巴黎公约》。1886年，英国、法国、德国、意大利等10国签署《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。1893年，以上两个组织执行管理的国际局合并成立保护知识产权联合国际局。1967年，世界知识产权组织成立。1974年，世界知识产权组织成为联合国组织系统的一个专门机构。1994年，世贸组织成员国签署《与贸易有关的知识产权协定》。1996年，世界知识产权组织同世贸组织签订合作协定，扩大其对全球贸易的管理作用。

　　虽然这个国际知识产权保护法律体系小编年史也“相当简单和粗糙”，但明眼人都看得出来，称霸世界300年的“日不落帝国”英国才是这个法律体系的始作俑者，同时也是集大成者——在1883年、1886年签订《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》这两个影响深远的知识产权保护国际公约时，英国都是当仁不让的扛把子。那么，为什么今天在知识产权保护上唯我独尊，以世界警察自居，动辄对别国大打出手的却是1776年建国、迄今立国仅仅244年的美国呢？部分答案就在1793年的美国专利法案中。“所谓专利制度，就是将利益的燃料，添加到天才之火上。”说这句话的是美国历史上最著名的总统之一林肯，而它也被镌刻在美国商务部的大门之上，昭示着美国对专利的重视。

　　在美国的崛起过程中，以专利为核心的知识产权的作用居功至伟。由它们点燃的利益之火，让美国经济在短短一个世纪内横扫全球——1894年美国工业产值跃居全球第一，成为世界第一工业化强国。而仅仅100年前的1793年，美国专利法案正式修订、颁布前后的数十年间，这里却是它今天要全力缉拿的知识产权“小偷之国”。

　　作为大英帝国的北美殖民地，独立前的美国仅仅是大英帝国经济圈中的原料供应地和工业产品倾销地，是典型的殖民地经济。英国为了维护自己的技术优势，避免北美的本土工业成为自己的竞争对手，严格限制北美的工业发展，将珍妮纺纱机等一系列提升工业生产水平的机器设备列为“高科技产品”，对北美实行技术封锁。

　　这样，除了造船业和生铁生产以外，北美就几乎不存在任何超过工匠水平的制造业。因受英国限禁，迟至独立前不久，才在费城等较大城市建立了一些毛纺织厂，但技术水平比英国要落后得多。为防止工业技术外泄，英国政府对民众移居美国采取大量限制措施，比如限制航船所载移民数量，明确禁止工匠移民美洲，尤其严厉禁止纺织业主和熟练工人，后来进一步拓展到禁止钢铁业和煤矿业工人离岸。那些前来“挖墙脚”的外国人，将面临500英镑罚款和1年监禁。

　　从1795年起，外国船主被要求向英国提交乘客名册，提供他们的年龄、职业、国籍等相关信息。向美国移民的工匠和制造业主一经发现即予逮捕，前者往往被剥夺公民权和财产，后者则被罚款和送进监狱。一本1796年伦敦印制的册子上警告说：“在泰晤士河两岸，徘徊着像猎鸟一样的间谍们，他们寻找着工匠、机械师、农民和劳动者，并指引他们走向美国。”

　　1803年英国议会通过的《旅客法》，进一步有效阻止经济困难的工匠和产业工人移居美国。为了防止技术泄密，英国人极少同意外国人参观本土的棉花加工设备，并将盗窃蒸汽纺织机器设计图纸定为严重的犯罪行为。一句话，英国人就像防贼一样，防着美国人偷取他们的先进技术。也不怪英国人多心，雄心勃勃的美国开国元勋们，为美国崛起开的药方正是把手往外伸。1789年，乔治·华盛顿在就任美国总统的几个月前，致信托马斯·杰斐逊说：“引进最新改进型的机器来减少人力劳动，会为美国带来无穷无尽的好处。”1791年12月，美国开国元勋、财政部部长汉密尔顿和主张技术窃取和贸易保护的经济学家考克斯，一起向美国国会提交了《制造业报告》。报告主张：奖励那些能将“具备非凡价值的改良产品和秘密”带入美国的人。

　　汉密尔顿使用了很多见不得光的手段。例如，他指使副手坦奇·考克斯设立鼓励出售技术秘密的奖金系统，还派商业间谍去英国偷窃机器图纸。美国的间谍们印制了1000份汉密尔顿的报告，分发到英格兰和爱尔兰的制造业中心，吸引纺织工人移民美国。美国商会、制造业主也千方百计吸引英国工人，或派人到英国进行游说，或在英国报纸上登载招聘广告，许以重金报酬。在高额金钱的诱惑面前，许多英国技术工人闻风而动，有些甚至藏身木桶偷渡到美国。这些大量移民带来了技术、人力，奠定了美国的本土工业。当然，这些本土工业谈不上什么技术创新，基本上就是英国工业的翻版。

　　美国成了当时世界上最大的山寨国。在18世纪末期，英国工业体系中最强也最发达的行业是纺织业，美国人最想获取的也是纺织业的相关技术。虽然英国有自己的专利法，但是当时没有国际的知识产权公约，英国的专利法只对国内有效，出了国境就无能为力了。英国人只能严防死守。

　　很快，一个关键的人物出现了。出生于英国纺织之乡德比郡的萨缪尔·斯莱特，小时候在一个叫斯特拉特的企业主开的纺织工厂里当学徒。斯科拉特只是成千上万英国企业主中的一员，并没有什么特别；然而，他的合伙人理查德·阿克赖特，却是英国纺织业革命大潮中的一个核心人物。

　　这个阿克赖特不但是现代工厂体制的创立人，现代企业高效管理原则的先驱者之一，还是英国棉纺工业的发明家。他于1768年发明水力纺纱机，并于1769年建立了最早使用机器的水力纺纱厂。1790年，他又首先把回转式蒸汽机引进纺织工业，并于1773年织造成全棉卡立考布，代替亚麻经纱与棉纬纱的交织方法。斯特拉特的工厂采用的就是阿克赖特提供的最新技术。斯莱特很快就掌握了斯特拉特的工厂的技术秘密，实际上也就是英国当时最先进的全套纺织技术以及先进的工厂管理方法。然而斯莱特始终只是一个学徒工，看不到出人头地的希望。

　　1789年的一天，斯莱特偶然在当地报纸上看到了一则美国重金招聘纺织技师的广告，赏金为100英镑。这在当时可是一笔能初步实现财务自由的大钱。斯莱特决定寻找自己的“美国梦”。他连家里人都没有告诉，用报纸广告上留下的联络方式找到了一名联络人，这个联络人其实就是汉密尔顿派出的千百个商业间谍中的一个。在他的帮助下，斯莱特改名换姓并化装成农业工人，逃过了英国当局的出境检查，偷偷溜上开往费城的轮船来到美国，辗转来到罗得岛。

　　1790年，在一位铁匠的帮助下，斯莱特凭着惊人的记忆，复制出了英国的阿克赖特纺织机。这可是当时世界上最先进的工作母机，也是被英国人视为“国家机密”的宝贝。1793年，斯莱特和他的合伙人在罗得岛上建起了美国第一座装有阿克赖特纺织机的工厂。到1809年，已有50家“高新技术”棉纺厂在马萨诸塞州同时开工。

　　斯莱特打造了美国最早的机械纺织帝国。1835年4月21日，在美国马萨诸塞州韦伯斯特，斯莱特离开了人世，葬于市内的锡安山公墓。逝世时，他的总财产估算近100万美元，控制着美国13所大大小小的纺织厂。斯莱特从英国那里盗取的技术成为了美国工业革命的火种，点亮了美国经济的未来。美国人将斯莱特看作改变美国工业历史的英雄。美国第7任总统安德鲁·杰克逊称斯莱特为“美国工业革命之父”。而在英国，斯莱特则成了叛徒的代名词。斯莱特成功复制阿克赖特纺纱机的消息传到英伦三岛后，英国报纸纷纷指责斯莱特是“国家的叛徒”“美国人的帮凶”，声称其一旦回国就要对其施以绞刑。

　　在美国第一家纺织厂建立20多年后，美国的工商业已经有所发展，但仍不足以超越英国。以纺织工业为例，如卡特赖特动力织机（由英国发明家卡特赖特于1785年制成的能完成开口、投梭、卷布三个基本动作的动力织机）这样的尖端技术仍掌握在英国人手中。

　　于是“斯莱特盗窃”的故事再次上演了，只不过这次的主角换成了一个美国人，毕业于哈佛大学的成功商人弗朗西斯·卡博特·洛威尔。绅士的英国人以为，这样身份的一个人不太可能是个“间谍”。所以非但没有控制他，还主动邀请他参观工厂。这些工厂都藏在高墙之后，墙上还插有防爬墙党的钉子和玻璃。

　　不过英国人没想到的是，这个参观时没做记录，也没问什么问题的美国商人，却早已经有了“盗火”计划。与当年的斯莱特一样，他将英国人的尖端技术印在了自己的脑袋里。两年的“参观”行程结束后，洛威尔返回了波士顿，在那里他将使用卡特赖特的设计，继续推动美国的工业革命。当然洛威尔所做的不仅仅只是“盗版”英国的技术，在保罗·摩迪的帮助下，他复原并改进了卡特赖特的设计。1814年，洛威尔在马萨诸塞州沃尔瑟姆建造了第一家综合纺织品制造厂，即一个工厂内就可以实现从原材料棉花到成品布料的转化。

　　自美国独立至1830年代，50年间美国的纺织业技术水平就赶超了英国。那些“盗窃”来的技术推动了美国工业迅速发展，帮助美国在60多年后的1894年成为世界第一大工业国。历史学家杜伦·本·阿特在其所著《商业秘密》一书中如此写道：“美国成为世界工业领袖的方式，乃是借助其对欧洲机械及科技革新成果的非法占用。”

　　第二节 从“窃取”到“革新”

　　采用金钱开道、间谍窃取的技术进步之路，毕竟是一条令人不齿的邪路，成功率和性价比也不高。美国大批量盗取英国科学技术，是通过“美国特色”的专利制度公开进行的。1793年，美国《专利法》堪称是一群律师建立起来的美利坚合众国日后以国内法霸凌全球的先声。在它的鼓励、教唆下，美国国内迅速掀起了全民山寨英国技术的浪潮。

　　该法案在一些关键条款上，是本着当时的美国国情量身定制的：一、专利权的授予上，改审核制为登记制，取消了新颖性和实用性审查，降低了申请难度；二、专利权的授予对象只局限于美国公民；三、创造了“在先发明”和“改进发明”的概念。这样一来，1793年《专利法》大大降低了美国人的申请门槛，又禁止了外国人“滥发”专利的可能。更重要的是通过“改进发明”的理念，使那些抄袭而来的技术都变得合法化。毕竟改进多少算改进，这事儿还是美国人自己说了算。至于可能的国外“维权”，解释权同样也在美国人手里。

　　这个法案为美国人剽窃国外先进技术保驾护航，同时也是针对当时头号技术强国——英国老乡的“一条龙”服务：只要你有技术，甭管哪来的，带到美国来，只要经过一个小小的入籍宣誓，你就即刻有了美国籍，就可以在美国申请联邦政府的“垄断专利权”，合法挣大钱了！统计数据表明：从1790年到1835年，美国一共颁发了9225项专利，专利权人全部都是美国人，其中大多数是对英法等国同类技术的山寨。

　　19世纪中叶以后，美国把引进的重点从纺织转向了钢铁，先后引进了“贝西默炼钢法”和“平炉炼钢法”，推进了美国的铁路发展，30年间铁路客运量增加了30倍。

　　美国经济学作家查尔斯·莫里斯在《创新的黎明：美国第一次工业革命》中写道：“如果19世纪的美国发明了可窥视英国工厂的魔术望远镜，他们肯定会使用它。”

　　帕特·乔特在《横财——全球化时代的思维盗窃》中，更是一针见血：正是在美国政策鼓励和专利法案的作用下，美国成为当时世界上最大的产业侵权者庇护场所，甚至用盗版中心来形容也不为过。

　　滥发专利在别的国家可能会成为很大的问题，但是在美国却能将负面影响控制在一定范围内。别忘了，侵权判定的两条原则“隐含公开”“等同原则”的解释权，可都在美国法官手里，可以往宽里解释，自然也可以根据需要往窄里解释。因此对于国内专利诉讼来说，可以将滥发专利的负面影响，控制在一定范围内；相应的，如果是外国人和美国人进行专利诉讼，就会深刻理解什么叫美国式爱国主义了。

　　当然也有爆雷的时候。比如发明了“可替换零件”和“标准化”生产方式，被称为“现代工业之父”的伊莱·惠特尼，于1794年取得了轧棉机美国专利，该专利技术使从棉籽上分离出短棉纤的生产效率一下子提高了约50倍。19世纪初，美国棉花取代烟草成为最有价值的农作物，1830年美国棉产量占世界一半，1859年后竟达到70%。美国棉花产业兴盛的背后，惠特尼居功至伟。但仿制者蜂拥而至，大发其财，而惠特尼本人获利甚微，就在侵权事件的长期诉讼中，轧棉机制造厂亏损倒闭，惠特尼差点跳楼自杀。

　　很显然，这一时期的美国在当时的世界霸主英国面前，在技术上可谓是一穷二白，是如假包换的“第三世界国家”。所以，它推出专利法案的核心目标，是想解决美国在技术上“有无”“多少”这样的“量”的问题，对“好坏”这样的“质”的问题尚无暇顾及，才导致惠特尼这样的国内自主创新者被错杀。值得注意的是，美国在解决了“量”的问题后，迅速对《专利法》进行了重大修改，极大地加强了对创新的保护，让惠特尼的悲剧不再重演。

　　到了1800年，由于仅允许美国人申请专利这个规定实在太霸道了，引起了英国的强烈抗议，美国对《专利法》进行了修改，允许已经在美国居住两年以上的外国人获得专利权。另外，由于美国专利申请中，明目张胆的抄袭之作实在太多，引起了其他国家的公愤，这次修改《专利法》还增加了一条附加规定，要求申请人宣誓其提交的发明，在美国或国外是未知的且是没有使用过的，这就是所谓的“新颖性”条款。

　　但这一次修改法律，更多是迫于外界压力，因此美国人又耍了心眼。比如，允许已经在美国居住两年以上的外国人获得专利权，但同时实行歧视性收费，外国人需要缴纳的专利申请费要比美国人高出9倍之多。而在当时，履行一个简简单单的宣誓手续就可以入籍美国。这条规定反而促使了更多的外国技术人才“移民”美国。事实上，此法条修改后，真正以外国籍申请美国专利的一个都没有。

　　再比如，附加了一个“新颖性”条款，但却对“创造性”没有要求，因此只要形式上随便修改一下，就可以规避这一规定。而且由于专利申请依然是登记制而不是审查制，依靠申请人自己的“良心”来保证专利的新颖性，其中有多少水分，就随便你怎么想了。为什么一向强横霸道的大英帝国，在面对美国的流氓专利制度时，显得如此技穷呢？

　　核心原因在于：19世纪末之前，国际上对于知识产权的保护十分有限，包括专利法在内的知识产权法律制度都是地域性的，各国的法律只在自己境内有效，并没有国际性的公约来约束各国的行为。比如，各国专利法只禁止他人在本国境内制造、销售专利产品，没有对进口专利产品加以限制。因此在美国境内制造的专利侵权产品，运到英国境内销售，是完全合法的。这种情况下，英国人对美国的“小偷”也就只能打打嘴炮了。更何况，此时此际，欧洲市场已经逐渐饱和，而美国正成为全世界举足轻重的新兴市场，再加上英美之间特殊的历史渊源，英国也不可能因此断绝跟美国的经济联系，大打贸易战。但随着“引进”的技术数量飙升，美国对技术质量开始上心了，越来越注重创新，尤其是对实用技术的保护。

　　1836年美国成立了专利局，并恢复了专利申请的实质审查。直接的收获就是汽船、蒸汽机车的发明。这一年，法国著名政治学家托克维尔在访问美国后由衷地赞叹：在美国，人们对科学中纯粹实用部分的理解令人钦佩，同时又对那些在应用中直接需要的理论部分给予认真的关注，在这方面，美国总是展现出一种自由的、原创的和富于发明的心智力量。

　　后世的经济学家用追溯的方法，推算出19世纪60年代之后美国内战时的国民生产总值，在此之前，只能用美国的税收规模粗略估计当时的国民经济。1792年是有据可查的第一年，联邦税收收入是367万美元；到了1808年，收入是1706.1万美元；到1817年，是3309.9万美元，短短25年增长了9倍。到19世纪60年代，美国专利法案中的最后一条流氓条款终结：外国人在美申请专利真正被非歧视性对待。这标志着美国知识产权保护体系基本健全，也意味着英国人再也不用提心吊胆地“防火防盗防美国”了。

　　此时，第二次工业革命大幕徐徐拉开，人类开始迈向电气时代。这一次美国依靠强大的创新力量，走在了英法的前面，钢铁、石油、化工、航空等一系列新兴工业迅速发展起来，电力电气工业从一开始就走在世界前列。美国一步步向世界舞台中心靠近。到1894年，美国工业产值已居世界第一，成为世界第一工业化强国。20世纪中后期，美国又以创新领导了世界信息革命和生物革命，电脑、互联网、手机、无线网络等迅速普及到全世界，继续坐稳世界第一强国的交椅。

　　曾经的“小偷”变成了富翁。现在，轮到美国处心积虑地“筑高墙，挖深沟”，保护自己的无形资产这个胜利果实了。值得一提的是，美国1793年的《专利法》中，还首次提出了“在先发明”和“改进发明”的概念，这在世界专利史上是一次重要进步。比如，“珍妮纺纱机”堪称英国国宝，按照当时美国人的偷鸡打法，直接抄作业申请美国专利也不是不可以。但这么做，一方面的确是太影响进军大国的形象，另外也过于刺激英国人的情绪，容易招致不必要的报复。

　　但如果以本国《专利法》的形式，界定一个“在先发明”和“改进发明”的概念——你“珍妮纺纱机”是“在先发明”，我在某些零件上做了修改，就是“改进发明”——这样，就比较冠冕堂皇了。这本是当时处于技术弱势的美国，为争取话语权而创造的“话术”，却在后来的专利制度实践中，演变成一个非常重要的司法概念。毕竟，像“珍妮纺纱机”这种开天辟地式的“开创性发明”太稀缺了。严格地说，“珍妮纺纱机”也是在旧式手摇纺纱机的基础上改进的，这也更证明了开创性发明的难得一见。实践证明，现代发明专利总量的95%以上都是“改进发明”。如果不承认“改进发明”也可以申请专利，则做出最初“开创性发明”的发明人所获得的专利垄断地位，显然过于强悍，从而阻碍全社会的技术创新。

　　在现代专利制度中，“改进发明”通常指保护范围完全落在“在先发明”的保护范围内，但是技术效果有所进步的发明，二者的权益也进行了明晰的界定：如果“改进发明”的发明人B和“在先发明”的发明人A不是同一个人，那么发明人B实施他的发明，必须要获得发明人A的许可；反过来，由于“改进发明”的技术效果更好，更受市场欢迎，发明人A也想实施这一方案，则也必须获得发明人B的许可。

　　最后谈判的结果通常是：发明人B和发明人A可以通过交叉许可的方式无偿实施改进发明；或者其中一方向另一方支付较少的费用，取决于具体情况。这样一来，就大大促进了他人对已有发明进行改进的积极性，创新者成建制、规模化，更快地推动技术进步。

　　下期预告

　　第三节 美国佩剑

　　美国知识产权法律体系的建立、完善，与国际公约的接轨过程，完美地体现了“全心全意”为本国经济服务的宗旨。