二十年之诉（连载26）对一桩延续二十年知识产权案例的剖析

　　书名：《二十年之诉》

　　（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）

　　作者:杨黎光

　　出版社:作家出版社

　　出版时间:2022-06

　　ISBN:9787521218527

　　定价:79.00

　　第八章 战争仍然没有结束  

　　第一节 复盘战场

　　简略梳理一下中国知识产权保护史和制药行业进化史之后，让我们像一条真正的飞龙，悬停在时空深处，俯瞰这场中美企业间最早、最完整、最典型的知识产权“战争”三部曲。

　　当今世界，作为国际贸易三大基石之一的知识产权保护制度，无疑是国际化程度最高的国家政策之一。

　　最大的推手自然是百年来执掌全球科技霸权的美国。

　　在“不能把世界第一的宝座拱手让人”的思想指导下，20世纪七八十年代起，先是卡特政府于1979年第一次将知识产权保护问题提升到国家战略的层面。

　　里根政府继之于1988年推出《1988综合贸易与竞争法案》，增加了专门针对知识产权保护、以贸易报复为核心手段的“特别301条款”。

　　这个条款被视为美国对世界进行长臂管辖的代表作之一，旨在以美国一枝独秀的经贸实力为武器，迫使其他国家的知识产权立法高度、执法强度与其保持一致。

　　它与以阻止侵犯知识产权的产品进入美国为目标的“337条款”一起，成为美国保护自己的知识霸权的两把“贴身佩剑”。

　　美国还不遗余力地在1986年发起的“关贸总协定乌拉圭回合谈判”中，将知识产权保护纳入关贸总协定的框架，使知识产权保护与全球贸易规则牢牢捆绑。

　　1994年签署的《与贸易有关的知识产权协议》，从某种意义上讲，美国就是“总设计师”，其中的许多规定直接源自其国内法。

　　美国推行其知识产权保护制度的意志是如此坚决，以至于1979年1月中美建交伊始，签订两国间第一个学科领域的合作协议《中美高能物理合作执行协议》时，美方即要求在协议中加入相互保护版权的条款。

　　并宣称：“这是来自美国总统的指示，不含知识产权条款的科技、文化和贸易协定，他们无权签署。”

　　同年7月7日，在《中美贸易关系协定》谈判中，美方再次要求把双方互相保护版权在内的知识产权内容列入协定正式条款。

　　1984年，美国总统里根发布行政命令，明确要求美方在与外国签订科技合作协定时，须同时签署保护知识产权的附件。由此，1987年，美方要求把签署知识产权附件与1989年10年期限到期的《中美科技合作协定》的续签挂钩。

　　美方声称：鉴于“中国对知识产权保护不够，已经成为影响中美科技合作和中美贸易的障碍”，要求先签加了许多条款的知识产权附件，再续签科技合作协定。

　　目的一目了然，就是要中方修改国内立法，强化对美国的知识产权保护。

　　来自美国的“药引”式外部压力，和尽快接轨国际惯例、融入世界经济的内在动力，促使中国在极短的时间内，快速打造出一整套知识产权保护制度：

　　1980年成立专利局，并于同年加入了世界知识产权组织。1982年颁布实施了第一部《商标法》。1984年3月12日通过了《专利法》，并于1985年4月1日实施。1979年中国即开始起草《著作权法》，并于1991年6月正式实施。

　　客观地讲，中国在如此短的时间内制定出一整套知识产权保护制度，固然有尽快接轨国际惯例、融入世界经济的内在动力，但这个动力不足以一下子摆脱当时整个社会知识产权保护意识淡薄、手段落后的国情，也不可能从几十年深入人心的知识“公有”，轻松变轨为对知识“私权”的真心服膺。

　　体现在相关立法中，就有“走一步看一步”的现象。比如，1991年首版《著作权法》，规定中国人的文艺作品问世即自动获得著作权。但对于外国人首次在国外发表的作品，我国不给予自动保护，理由是我国尚未加入《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》。今天来看，这种“小聪明”并无多少实质利益，反而平白降低了我国知识产权法律体系的美誉度。但的确也是当时立法水平的真实反映。

　　另外，作为一个负责任的政府，天然地抱有保障国民安全、扶植民族产业的国家意志。体现在首版《专利法》中，就有第25条规定，对食品、饮料和调味品，药品和化学方法获得的物质，动物和植物品种不授予专利。

　　这个条款基于两个背景：一是《保护工业产权巴黎公约》列有关于成员国有权按照本国实际情况，对专利保护的技术领域做出限制性规定的保留条款；当时许多国家未对药品、食品和化学物质给予保护。

　　但这个为亿万中国人的食物安全和生命健康而坚持的“保留条款”，显然拂逆了美国的产业龙鳞，特别是药品。制药行业属于知识极端密集型行业，科研水平突前的美国一直是领头羊，历年来全球前十中美企都能占据一半以上的席位，与之竞争的它国药企屈指可数。这个规模超过万亿美元的市场，理所当然地被美国视为它的其中一个产业后花园，也是美国知识产权霸权演绎得最为淋漓尽致的“剧场”。

　　随着美国对中国知识产权立法、执法的不满与日俱增，终于在20世纪90年代爆发激烈冲突，通过三次剑拔弩张的谈判，美国人眼中的中国知识产权立法“漏洞”被一一补上。

　　彼时，今天国人津津乐道的电子信息等高科技产业尚在襁褓之中，因此在这三次中美知识产权谈判中，美方聚焦的具体品类，也就是药品专利、唱片版权和计算机软件保护等寥寥数种。

　　中国的药品潜在市场规模巨大，且具备相当的工艺水平和产能，因此在第一次谈判中，“对于化学制品和药品的专利保护”成为美方的主攻点。

　　在第一次中美知识产权谈判后签署的《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》中，中方不得已承诺修改《专利法》，实施对药品的专利保护。

　　中方同时承诺，在《专利法》修改之前，采取行政措施有条件地保护美国已有专利的药品、农业化学物质产品的发明。

　　1992年9月，全国人大常委会修改的《专利法》据此明确了对化学药品可以授予专利。

　　行政保护自1993年1月1日起施行，行政保护期为自获得该产品的行政保护证书之日起7年零6个月——从这个时间点判断，1999年3月29日，国家药品监督管理局发出《关于查处假药柠檬酸昔多芬片（社会上称美国伟哥）的紧急通知》，大概率是美国辉瑞公司依据这个行政保护规定，向国家药品监督管理局施压，从而在全国范围内掀起了一场打击所谓假“伟哥”的运动。

　　这个运动的最后所指当然是姜伟掌舵下的沈阳飞龙公司，正大红大紫的“伟哥开泰胶囊”。

　　果不其然，4月14日，国家药品监督管理局下发了《关于查处劣药“伟哥开泰胶囊”的通知》，15日中央电视台在新闻联播节目中连续播发了6次。

　　3天后，辽宁省卫生厅转发了这个《通知》，要求“立即停止‘伟哥开泰胶囊’以任何形式、任何名义的销售或变相销售，并责成沈阳飞龙公司按期收回已售出的药品，并准备接受进一步核查和处理”。

　　心比天高的姜伟和他的冒牌“中国伟哥”，风光日子过了不到两个月，就此崩盘。

　　第二节 脆败背后

　　2006年12月28日，原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸被中纪委“双规”。

　　2007年1月24日，时任国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，要求对郑筱萸“严重失渎职、以权谋私”的违纪违法问题彻底查清，依法严肃处理。

　　过街老鼠，人人喊打。但普天之下，真把郑筱萸当真老鼠吊起来打的，恐怕只有语不惊人死不休的姜伟了。

　　1月28日，沈阳飞龙公司正儿八经地向商标局申请在第5大类“耗子药、鼠药、灭鼠剂、杀害虫剂、杀寄生虫剂”等商品上注册“郑筱萸”商标。

　　“1999年4月份是我人生黑暗的开始，也是我企业灾难的开始。”在接受媒体访问时，他声称，是郑筱萸改变了他的生活，并且改变了沈阳飞龙公司的命运。

　　“‘开泰胶囊’是世界营销历史上重重的一笔。这个案例不光是中国的经典案例，也是世界的经典案例。注册‘郑筱萸’耗子药商标这个案例就完整了。

　　“这个案例前半截相当于企业直接竞争当中，可以抓竞争者的七寸。后半截是因为其他因素的干扰导致无法进行，否则的话，这就不是一个失败的案例而是一个成功的案例了。”

　　这是一个极具争议的注册行为。不出意外，3月9日，国家商标局也在第一时间驳回了这个注册申请。姜伟对这个结果应该是有充分心理准备的，他一再向媒体申明：“是否注册成功不重要，重要的是这个案例完整了。”

　　显然，“蛰伏”了8年的姜伟，制造话题的功力依然不减当年。借助这个“事件营销”，他的“再度复出”之路上，又有镁光灯闪烁。

　　但通过此次让人错愕的注册事件和他对媒体的诸般解释表态，也让人们最终确信：“失败学教父”姜伟，已经陷入他历史的局限性无法自拔。他把“伟哥开泰胶囊”失败的原因，全部归咎于外力的打压，而把自己的越线操作的主观原因，推得一干二净。

　　他制造此次注册事件，根本目的是推销他所谓的“完整案例”：前半截，是他一手策划、运营了世界营销史上的经典案例，“创造了我们国家出口中药的最好机会”；但是后半截，“被郑筱萸给破坏了”。

　　我很牛，我没错，我被坏人害了——在想象的苦情里寻找借口的姜总裁，就这样活成了一个对市场竞争的理解彻底行政化的“前辈”——浸淫于此，服膺于此，也失意于此。

　　“伟哥的战争”第一战之所以在数月内脆败，于此“抢注”郑筱萸老鼠药商标一事中，已略见端倪。

　　姜伟痛恨郑筱萸，人所共知。当然恨郑筱萸的绝对不止姜伟一人。

　　正是郑筱萸治下的国家药品监督管理局于1999年4月14日发出《关于查处劣药“伟哥开泰胶囊”的通知》（93号文），以“查处劣药”的行政处罚手段，一剑封喉了姜伟的冒牌“中国伟哥”梦。

　　1998年3月，由原国家经委下属的国家中医药管理局、卫生部下属的药政司、国家中医药管理局下属的部分机构，合并成立的国家药监局，被寄予振兴我国制药行业的厚望。

　　这个时间点上，药监局何以对“创造了我们国家出口中药的最好机会”的明星企业痛下杀手？

　　江湖上流传着两个版本，矛头直指郑筱萸的私德和公权双双有亏。

　　一个版本是说郑筱萸履新国家药监局局长之高位，全国各药企掌门人第一时间排队赴京祝贺，但姜伟因忙于策划他的冒牌“中国伟哥”上市，导致迟了近一年才完成祝礼。郑认为姜不给面子，所以记恨于心。于是借1998年8月开始的整顿全国药品市场的机会，狠狠地整了姜伟一道。

　　这种说法应该是在姜伟的只言片语上演绎出来的情节，很有泄私愤的中国特色，不值一辩。

　　另一个版本则是姜伟自称一直在举报的“事实”：自己的“伟哥开泰胶囊”抢注了“伟哥”商标，并且在国内外一时风行，严重触犯了某跨国药企的利益。而郑筱萸与这个跨国药企的中国区某人有利益等私下勾连，于是就不计后果地对沈阳飞龙公司下了黑手。

　　某跨国药企显然指的是美国辉瑞公司。

　　我们对无法求证的所谓“私下勾连”不作评论。但就当时弱小的中国制药行业而言，像辉瑞那样的跨国药企，它的创新药物的投放，它的投资，甚至它投放和投资的预期，对中国都是“香”的。

　　当以“配备最好的装备，毫不犹豫地参加战斗”为信条的辉瑞公司，确认自己的利益受到侵犯时，必定会动用所有的“装备”实施反击。

　　在1999年，它能使用的“最好的装备”自然是依据1992年12月发布的《药品行政保护条例》的规定：对符合条件的外国药品给予行政保护。

　　坊间传言：当时辉瑞公司的副总裁可以坐在郑筱萸的办公桌上，对其指手画脚。此种风议自然只能付之一笑。

　　但平心而论，当时药监局如果面对辉瑞公司对假“伟哥”泛滥成灾的“告状”，还真不能一笑置之。

　　一个20世纪90年代的中国药监局局长，不可能不重视辉瑞公司的诉求。这与他是不是贪官没有逻辑上的必然关系。

　　事实上，郑筱萸就任药监局局长后，即在全国范围内开展了打击制售假劣药品的专项整治行动。1999年全年共依法取缔、关闭药品集贸市场113个，取缔无证药品经营户14219家，查处假劣药品案44770起，涉案金额1.72亿元，收审148人，判刑10人。

　　如此，国家药监局于1999年3月29日发出《关于查处假药柠檬酸昔多芬片（社会上称美国伟哥）的紧急通知》，旗帜鲜明地要求管理药品的监督管理部门“对市场销售的假‘伟哥’（‘Viagra’）一律查封”，就是水到渠成之举了。

　　《通知》强调：“伟哥”为美国辉瑞公司生产的药品，我国尚未批准任何企业进口或生产这一药品。目前市场销售的“伟哥”都是假药。

　　据说，本来飞龙公司的“伟哥开泰胶囊”就被国家药监局列入此次的“假药”打击名单里。沈阳市卫生局专门向国家药监局汇报，称“情况特殊”后，才暂时被放过一马。

　　无法求证是否因为辉瑞公司不满意这个处理结果，而向国家药监局施加了更大的压力，结果就是国家药监局于半个月后的4月14日，发出《关于查处劣药“伟哥开泰胶囊”的通知》，单独给“伟哥开泰胶囊”贴上了一张“劣药”标签。

　　以上种种情节，都是基于结果的合理性推测。飞龙公司的“伟哥开泰胶囊”最后被以“劣药”查处，郑筱萸究竟在其中扮演了何种角色，无从考证。

　　但姜伟把所有的责任和罪过一股脑推给了死无对证的郑筱萸，却选择性遗忘了自己把一副王炸好牌打烂的“历史局限性”。知识经济全球化的时代，容不得无法无天的“营销为王”。姜伟的商业嗅觉堪称灵敏。就在1998年3月起，美国辉瑞公司“Viagra”在全球刮起“蓝色风暴”，“伟哥”一词在中文媒体上出现之际，他迅速抓住了这个超级风口。

　　当年圣诞节，姜伟在沈阳向新闻界发布了一则惊人的消息：飞龙公司已向国家商标局申报“伟哥”商标成功，用以推出该公司用6年时间潜心研发的壮阳药“伟哥开泰胶囊”。而且，经过比较性试验发现，此药在诸多方面优于“美国伟哥”。他声称，飞龙公司将投入1亿元人民币为新产品做广告。

　　“中国伟哥”的开场，一时震惊四座。

　　不愧是多年营销场打滚出来的人物，姜伟的“圣诞吹风会”堪称经典：三言两语之间就抓住了媒体七寸，把“伟哥”这个当时的新闻热词抢在了手中。

　　还一下子让自己的“伟哥开泰胶囊”的出场显得既高端又高调，非常熨帖一直以来国人的痛点：我们的民族药企开发出了“诸多方面优于‘美国伟哥’”的好药！

　　说“伟哥”商标“申报”成功，确是事实，大书特书，并无不妥。

　　指名不道姓的“美国伟哥”是谁？天下皆知。

　　在媒体的全程免费护驾下，2月1日“伟哥开泰胶囊”闪亮登场，气势逼人。那个时代，这么一款中药保健药品，竟出现了绝无仅有的“现款现货、飞机发货”的销售盛况。

　　市场的反应，证明了姜伟的这招“借船出海”确有隔山打牛之功，让疲软了数年的沈阳飞龙，迎来了再次顺利“入港”的希望。作为一款得到国内诸般厚待的中药制剂，与“Viagra”绝无专利之争，借其威名，利用其尚未在中国销售的空窗期，在中药性保健药品这个虽说细分、实则庞大的市场里，快速挖出一条护城河，已是莫大之功。

　　所谓“借船出海”，说白了就是“借势营销”：借人家IP的流量，搭车自己的私货。从根上讲，这毕竟只是后来者的市场技巧，而非真正的原始创新。但没等沈阳飞龙这艘夜航船驶离码头，“借船”的姜伟却动手“抢船”了。

　　我们在本书第二章《飞龙坠落》中，已经详细解读过“伟哥”商标的注册内情和“伟哥开泰胶囊”这个产品的来龙去脉。

　　按照常理，姜伟理应明白他最后能得到“伟哥”商标的可能性几乎为零。他自己也多次讲过，他的策略是利用“伟哥”这个名号，迅速打响“开泰”品牌。一旦飞龙公司的产品走向全球，“就把‘伟哥’这个用烂了的商标给换了”。

　　但在实际操作中，在沈阳飞龙公司接下来的各种营销宣传中，“伟哥”商标“申报”成功，一下子变成了“注册”成功。

　　同时，“伟哥”这个商标可不容易“用烂”，它后来竟引发一场“伟哥的战争”，这个战争的核心不是药，而是商标。

　　姜伟俨然以“伟哥”商标的所有权人自居，不但在重要公众场合以民族医药的代表人自居，公然声称“该抢时就抢”，还郑重其事地向新闻界发通稿，称沈阳飞龙的“伟哥”商标经辽宁无形资产评估中心评估，价值高达7亿至10亿元人民币。

　　这样的动作，显然为视“伟哥”商标为己物的辉瑞公司所不容。作为“伟哥开泰胶囊”的第一操盘人，姜伟也不会不知道自己产品的真正斤两。真的是千年不遇的好中药，又何至于此前在低档次的国内性保健品大战中败下阵来？

　　但姜伟就是敢讲这样的故事。多年后的2007年，“再度复出”后的他，回忆起“伟哥开泰胶囊”，依然是一颗蒙尘的明珠。1998年5月份我从美国带回来600片“威而刚”，然后我们到北京找了6大研究机构，做对照试验。

　　11月份出现奇迹，45：55，也就是说我们的效果比他们高5%加起来一共是10%。这让我很兴奋，一个搞中药的人能搞出来一种世界水平的药，谁能不高兴？我们把这个成果拿到辽宁省科委进行了科学鉴定，这是我们飞龙人的心血啊。当年圣诞节前夕，我们在新闻媒体发布了自己的新药，一切都很平静。

　　在当年飞龙公司的文宣中，无论是基础理论研究，还是具体产品疗效，“伟哥开泰胶囊”都是全面碾压美国辉瑞公司的“Viagra”。

　　这些所谓的“借势营销”小动作，国内研究机构对比研究结果啦，有关部门的科学鉴定结论啦，你自说自话也没问题，当时的保健药品市场见怪不怪。

　　但“求战心切”的姜伟，千不该万不该把这样的“比较试验结果”放进自己的产品说明书里。

　　这不但违反了相关药品管理法规，更是明明白白地挑战了辉瑞公司的底线。

　　于是，故事很快就讲到了结局。

　　下期预告

　　第三节 参差不齐的“联盟”

　　与沈阳飞龙公司无视规则、主动挑起与辉瑞公司的战争不同，“伟哥专利”一战则是中国药企被逼至绝境下的无奈反击。相同的是，在这一特定历史时期里国内“参战”一方普遍性的“规则偏差”：前者在一些关键做法上无视、突破规则，后者则不能正解、善用规则。再简单描述一下“伟哥联盟”的特定时点。“伟哥联盟”的出现有其特殊的时代背景和法律环境。