论量刑建议“一般应当条款”之规范

　　马学尊

　　（山东政法学院　济南　250014）

　　摘　要：“一般应当条款”对于提升诉讼效率、缓解人案矛盾具有重要意义，但其变相赋予量刑建议以强制效力，不仅极大改变了以审判为中心的诉讼制度，还使得法官的量刑裁量权遭到一定程度的侵蚀。同时由于立法者对法律条文及不采纳量刑建议之例外情形的规定比较笼统模糊，学界对其适用颇有争议。本文通过形式解释论角度对“一般应当”作出合理化解释，同时立足于审检平衡，分析国外对量刑建议的规定，进而提出规范建议。

　　关键词：量刑建议；一般应当；独立审判

　　中图分类号：D925.2　　文献标识码：A　　文章编号：2832-0317（2024）02-0099-4

　　DOI：10.12424/HA.2024.042　　本文链接：https://www.oc-press.com/HA-202402-099.html

　　一、量刑建议“一般应当条款”适用困境

　　（一）对“一般应当”的理解具有模糊性

　　对于刑诉法201 条之“一般应当”作何解释的争辩由来已久，然而时至今日无论是学界还是实务界，仍众说纷纭、莫衷一是。目前，主要有“可以解释论”和“应当解释论”两种观点。持有“可以解释论”观点的学者认为，对“一般应当”应以实质解释的方式，作“可以”加以理解。其理由有二，一是赋予量刑建议以刚性效力打破了控申制衡的局面；二是一旦将“一般应当”解释为“应当”，有违刑事诉讼基本原理，同时也与“人民法院依法独立行使审判权”的规定相冲突。而以董坤、陈卫东等为代表的另一部分学者认为“一般应当”中的“一般”与“例外”互为前提，因此在“非例外情形”的一般情况下，检察机关的量刑建议具有刚性效力；仅在特殊的情况下，才能排除量刑建议的原则性采纳。

　　在立法论层面上看，“一般应当”无疑是一处明显失误。对“一般应当”的差异化理解，已然对量刑建议的具体适用造成巨大困境。为缓解这一状况，亟需从解释论层面予以补救。以上两种观点针锋相对，看似各具合理性，但仍需结合我国司法现状进行深入探讨研究，对该条款之适用进一步予以明确。

　　（二）“一般应当条款”与独立审判相冲突

　　根据我国宪法和法院组织法的规定，人民法院依法独立行使审判权，不受任何干涉。同样，我国宪法131 条也明确规定：人民检察院依法独立行使检察权。宪法确定了法检各自的职能以及独立地位。然而，“一般应当条款”改变了以往量刑建议仅具有参考效力的局面，赋予了“法定情形外”之量刑建议以强制效力。此类量刑建议已对人民法院的审判权构成实质意义上的侵犯。

　　量刑建议属于“舶来品”，我国本土并未产生类似制度。对此，我们可以参照国外量刑建议制度。就英美法系而言，检察官是否享有量刑建议权各国认识并不统一。美国大多数州检察官及联邦检察官拥有量刑建议权，但同时也有一些州将量刑视为法官排他性责任，因而排除检察官的量刑建议权。同样，英国的检察官即使在诉辩交易中也没有量刑建议权。在大陆法系国家中，法国、德国法律尽管并未明确规定检察官的量刑建议权，但在司法实践中已经普遍存在。如俄罗斯、奥地利等少部分国家法律明确检察机关享有量刑建议权。俄罗斯法律虽规定检察官拥有量刑建议权，但其量刑建议权被严格加以限制，如仅限提出概括性量刑建议、不能就判处何种刑罚提出量刑建议、量刑建议对法官没有强制约束力等。

　　大陆法系及英美法系之各国，或明确规定检察官享有量刑建议权，或明确规定检察官不享有检察建议权，或默示检察官的量刑建议权。但国外目前尚不存在赋予量刑建议以强制效力的先例。法官裁判的依据是事实和法律，而事实的认定则是依靠证据支持。该证据有无证据能力？其证明力大小如何？案件事实是否清楚？法律关系明确与否？一罪还是数罪？以上种种问题都要由法官自由心证认定。而检察机关的量刑建议得出途径仅为侦查机关材料以及被告人认罪认罚的相关供述，其正当性、可靠性有待商榷。

　　当前检察建议“双轨制”之下，检察机关对可能被判处拘役或三年以下尤其徒刑的犯罪分子给予精准的量刑建议。简案未必简单，“简案”的量刑因素依然不能排除具有复杂性的可能。而检察机关定罪量刑的专业性与法院相比，自不待言。对于此类量刑建议倘若应当采纳的话，贻害无穷。同时，这难免导致检察院陷入“既当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。进而致使法院沦为检察院的附庸，其地位也由“独立的司法审判机关”逐渐转变为“司法确认机关”。

　　（三）控辩协商不充分

　　量刑建议控辩协商的不充分主要表现在以下两方面：一是被追诉人认罪认罚自愿性的保障不充分，另一方面是值班律师作用发挥不充分。我国法律规定在认罪认罚案件中，司法机关对认罪认罚所带来的后果负有告知义务，但这种告知义务也往往流于形式，这种照本宣科式的通读，使得部分被追诉人在并不理解其含义，甚至抵触时，迫于检察机关的威势，依旧选择认罪认罚。同时，我国司法实践目前对于被追诉人认罪认罚的自愿性审查只停留在形式审查层面，并未深入探寻被追诉人内心的心理状态，这也使得被追诉人有口难言。

　　至于值班律师的问题，则主要面临着权力不足、身份虚化等困境。值班律师的权利仅限于在检察机关准许的情况下查阅案卷，并不得摘抄复制，更严禁其调查取证活动，这使得值班律师难以深入了解案件，从而提供切实的司法援助。这种对案件的“无力感”也使得值班律师这一角色进一步边缘化。值班律师大有成为认罪认罚具结书的“见证者”“旁观者”。

　　二、“一般应当条款”之规范

　　（一）加强“一般应当”的解释

　　笔者通过翻阅《刑事诉讼法》，发现目前所存在的308 条法律条文中，含有“应当”表述的法条共有202 条，且这202 条共涉及“应当”392 处。只有本处写作“一般应当”，其余391 处仅写作“应当”。这一表达为立法失误毋庸置疑，但立法者在立法时没有简单使用“可以”“应当”，反而另行创立“一般应当”的新表述，肯定是存在特殊的考量。笔者认为，该条文中的“一般应当”不应按照“实质解释论”的观点，将其作为“可以”进行解释。“可以”一词在刑事诉讼法中共使用192 次，分布于127 个条文中。倘若简单地将其理解为“可以”，则立法者在立法之初就可以使用“可以”一词，而无需另行创造“一般应当”一词。故而，简单地将“一般应当”解释为“可以”，在逻辑上难以自洽。同理，简单地将其解释为“应当”亦不合理。

　　笔者认为立法者采用“一般应当”，还是有想要赋予检察建议以一定的“强制效力”的意图，但是赋予检察建议以“强制效力”显然有违法理、有违法律的规定。一旦采用“应当”字眼，势必引起各界的强烈反应。因此“一般应当”是基于多种考虑的折中选择。基于以上观点，“一般应当”应该分开进行理解，分为“一般”和“应当”两部分加以解释。

　　这样一来，“一般”可以解释为“在通常情况下”，而“应当”就无需另行加以解释，依照其现有含义进行解释即可。故而该条款，应理解为法院在通常情况下，对检察建议应当采纳。同时，该条第二款进一步指出以下5 种例外情形除外。衔接流畅、语义贴合，同时也符合体系解释的要求。

　　（二）实现对审检制衡的理性回归

　　在目前的司法实践中，法院在五种情形之外的非例外情况下，应当采纳检察院的量刑建议，对不予采纳的情况需进行充分的论证说理。这一制度在不仅实质层面上增加了法官的工作负担，还有违诉讼原则，不利于审判工作的进行。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国最基本的诉讼原则之一，它要求法院所作裁判的唯一依据是犯罪分子的客观犯罪事实。因此，法院在作出裁判时只需要根据现有有效证据认定事实，进而按照法律规定作出合理判决。至于不采纳检察建议时的论证说理，则并非法官的义务范围。倘若法官在不采纳量刑建议时还需额外进行说理论断，那么法检之间的平等地位则名存实亡。

　　所谓“有权必有责”，既然赋予检察机关以量刑建议权，就必须要求其承担一定的责任。故而，笔者认为实行量刑建议“论证说理责任倒置”，即检察院应承担量刑建议论证说理义务，也即检察机关在法院不采纳其量刑建议时应进行充分的论证说理。

　　另外，应减少精准化的量刑建议，最大限度地给出一个“量刑幅度型”量刑建议，即幅度刑量刑建议。在“双轨制”的司法实践中，对可能被判处三年以上有期徒刑的犯罪分子适用幅度刑量刑建议，只对可能被判处拘役或三年以下尤其徒刑的犯罪分子实行精准的量刑建议。这看似体现了检察机关对法院审判行为严肃性及诉讼效率的兼顾，但不容忽视的是此类“轻刑案件”在刑事案件总量中的庞大基数。因此，还应进一步扩大量刑幅度型量刑建议的适用范围，使审检制衡回归理性。

　　（三）建立量刑平等协商机制

　　首先，我国犯罪分子的受教育程度大多不高、文化水平有限，难以用法律维护自身合法权益。因此，想要建立起平等的量刑协商机制，加强值班律师的作用是关键。目前大多数犯罪嫌疑人获取指控资料的唯一途径就是值班律师，值班律师所仅有的查阅案件权利显然难以满足“对等交流”的需要。要赋予值班律师以合理权限，提高值班律师薪金待遇，确保值班律师认真履行自身职责，给予被告人以实质意义上的法律援助，切实维护被告人利益。使值班律师这一角色“活起来”，而不是仅仅充当一个“见证人”的角色。

　　第二，强化律师的作用，也不能忽视被追诉人的诉求。检察机关应强化自身监督职能，不能仅为了迅速结案采取非法方式迫使被追诉人被动“认罪认罚”，同样也不能利用“公家”“控方”“追诉人”的优势地位，威压被追诉人，给其造成心理压力，从而非自愿的认罪认罚。同样，对于被追诉人行使异议权和上诉权，检察机关也要给予理性对待。不能只要被追诉人行使“两权”，就认为其钻空子。笔者认为此时应分情况进行处理。在确定的量刑建议之下，倘若被追诉人仍以量刑过重提起上诉，则明显是在利用“上诉不加刑原则”，浪费司法资源，需要进行抗诉。而在幅度刑量刑建议下，则不能过于武断，需要查明法院是否存在定格判处刑罚等具体情形予以综合分析，探索赋予二审法院上诉审查权，保障被追诉人权利。

　　结语

　　“一般应当条款”由于其自身的模糊性造成了司法适用上的困难，而且量刑建议制定程序的不合理也进一步加剧了该条款适用的困境。基于此，破解该条款适用难题已经迫在眉睫。首先应当加强“一般应当”的解释，另外还需要实行“说理论证倒置”，进一步平衡法检的地位。最后，需要建立量刑平等协商机制，促进量刑协商主体，即控辩双方地位平等化。

　　当然，社会实践具有复杂性，任何制度都不能完美贴合于社会实践的需要。一个制度的建立与完善，不仅需要立法者的高瞻远瞩，还需要不断地试错与修改。正如哲学对于发展的定义，事物的发展是一个波浪式前进和螺旋式上升的过程。条文经过实践的打磨，打磨后的条文进一步的严格落实。唯有此，才能使认罪认罚案件中量刑建议的适用变成中国司法制度中浓墨重彩的一笔。

　　参考文献

　　[1] 陈岚. 西方国家的量刑建议制度及其比较[J].法学评论，2008.

　　[2] 冷京帅. 论认罪认罚案件量刑建议的效力——形式解释视角下的“一般应当”[J]. 湖南警察学院学，2023.

　　[3] 李昌盛，任建新. 认罪认罚案件判决中“一般应当采纳”的适用[J]. 西南政法大学学报，2022.

　　[4] 刘磊. 量刑建议“一般应当采纳”条款之省思[J]. 交大法学，2024.

　　[5] 孙远.“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对[J]. 法学杂志，2020.

　　[6] 张斌.“一般应当”之“应当”与否——兼论《刑事诉讼法》第201 条的理解与调整[J]. 中国人民公安大学学报·社会科学版，2020.

　　[7] 张青. 认罪协商程序公开及其路径选择[J].环球法律评论，2023.

　　[8] 祝恬. 认罪认罚从宽案件中检察院量刑建议之权力属性及规范路径[J]. 江西警察学院学报，2023.