“伤心凉粉”商标权之争

　　——商标抑或通用名称？

　　【裁判要点】

　　1、商标法意义上的商标近似不仅包括商标的整体近似，还包括了商标的主要部分近似的角度。原告“伤心凉粉”中的“伤心”二字相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，明显具有更强的显著性，因此被告“李氏伤心凉粉”字样与其构成相似。

　　2、约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

　　【案情简介】

　　原告林元美认为被告李达富在其小吃店使用“李氏伤心凉粉担担面”的招牌并销售名为“伤心凉粉”的菜品，其制作、销售的凉粉类小吃及整体从事的餐饮服务与原告注册商标核定使用的商品及服务相同，李达富在商品及服务上使用的标识与原告所注册的商标近似，李达富的行为易使消费者混淆误认，构成商标侵权。故向一审法院起诉要求李达富立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，并向原告赔偿经济损失。

　　【争议焦点】

　　“伤心凉粉”是否为民间通用小吃菜品名，导致注册商标专用权人无权禁止他人使用？

　　《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”被告李达富认为，“伤心凉粉”是约定俗成的通用菜品名，其在招牌及菜单上使用“伤心凉粉”标识属于正当使用。为此，被告提交了诸多证据（相关网页打印件、出版物、工商查询资料、商会证明、现场照片等）予以证明。

　　【判决观察】

　　法院认为认定这一问题的依据是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”从被告提供证据的内容看，虽然《诱惑川菜全集》和《7天学会家常川菜》两本专业书将“伤心凉粉”与“泡菜拌豆腐”、“酸辣粉”等菜名并列介绍，将“伤心凉粉”作为通用菜品名在使用，且被告提供了重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者也有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的现场照片，但也只能证明在该地的相关经营者将“伤心凉粉”视为通用菜品名。而不能证明在全国范围内“伤心凉粉”被视为通用菜品名。

　　那“客家伤心凉粉”与“李氏伤心凉粉”、“伤心凉粉”是否构成近似？在上述商标中，“凉粉”系一种小吃的通用名称，“客家”为某一汉族分支族群的总称，而“伤心”则一般是表明人处于某种悲痛情绪状态的形容词。由于商标的本意在于标识商品或服务的来源，在商誉的不断积累下，最终达到推销商品或服务的目的，具有积极的意义。从这个角度讲，原告将消极的、具有负面情绪含义的“伤心”文字用于积极的商标中，反而更容易引起相关公众的注意，极大地增强了商标的识别度，因此相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，“伤心”明显具有更强的显著性。另外，“伤心”文字也构成商标的主要要素，是相关公众在描述商标时所主要使用的部分，故相较于商标的其它要素而言，“伤心”文字更容易让相关公众识记。综上，“伤心”文字因具有较强的显著性，足以使相关公众产生市场混淆。

　　基于此，法院认为，被告的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。被告在其小吃店的招牌上使用“李氏伤心凉粉”，其目的在于宣传、介绍、推广其所提供的餐饮服务，也属于商标法意义上的商标使用，因而构成侵权，应当承担停止侵权并给予原告经济赔偿的法律责任。

　　【律师点评】

　　（广东格林律师事务所知识产权保护中心负责人杨河）在该案中，被告李达富把主要精力放在了证明“伤心凉粉”是否属于通用菜品名上，同时这也是双方争议的焦点。如果“伤心凉粉”是通用菜品名，那么“伤心凉粉”就属于我国现行商标法第五十九条规定的“商品的通用名称”，林元美就无权禁止他人正常使用，李达富的行为不构成侵权，而是非商标性使用。反之，则构成商标侵权。

　　虽然李达富提供了大量证据来证明“伤心凉粉”属于通用菜品名，但仅能证明在一定范围内“伤心凉粉”属于商品名称，不能证明在全国市场或者更大的范围内消费者普通认为“伤心凉粉”属于商品名称，因而“伤心凉粉”不属于通用名称（通用菜品名）。

　　本案的原告还算是幸运的，“伤心凉粉”没有变成通过名称。众所周知，“吉普”、“优盘”、“84”消毒液等原来都是商标，但最终变成了通用名称，不再受到法律保护。企业需要注意的是，不要让自己的商标（品牌）成为商品通用名称，一旦商标（品牌）成为商品通用名称，商标将丧失显著性，企业的商标权将不再受到保护，任何其他人都可以合法使用。对企业而言，将是巨大的损失。