巨额财产来源不明罪能否按贪污罪处罚

　　在有些国家，巨额财产来源不明罪按贪污罪处罚。比如，新加坡《反贪污法案》第4条规定，在公务员不能说明其财产合法来源时，一律视为贪污所得。印度1988年的《防止贪污法》第13条规定，公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意解释的，按贪污罪论处。

　　巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪等，构成我国刑法打击经济犯罪的基本框架，但与这3条罪名相比，量刑最轻。该罪第一次写入我国刑事规范是在1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1997年修订的新刑法正式确立了这项罪名，一些学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。2009年，第11届全国人大常委会第7次会议通过的刑法修正案(七)对刑法第395条第1款的修改，虽然将最高刑由5年提高到10年，但仍弥补不了巨额财产来源不明罪的缺陷，主要体现在四个方面。

　　不利于惩治腐败

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，主要目的就是为了惩治腐败，打击职务犯罪，整顿社会风气，维护社会公正。按照刑法第395条第1款的规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，本人不能说明其来源是合法的，最高法定刑期仅为5年(现提高到10年)，财产被没收而已。巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，将直接导致其惩罚经济犯罪的功能大打折扣。

　　正如一些学者和办案人员所言：在公布的腐败案件中，关于这个“巨额财产来源不明”已经成为一个非常引人注目的名词了，而且“巨额”有越来越巨之势。在已经查处的贪腐案件中，说不清财产来源的数额特别巨大。例如，贵州省交通厅原厅长卢万里受贿2559万元，另有价值265l万元的财产不能说明合法来源；湖南省郴州市原市委书记李大伦涉嫌受贿1434万元，另有不明来源赃款1767万元；郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春个人及家庭的财产折合人民币6009.45万元，其中有折合人民币960.75万元的巨额财产不能说明其合法来源，河北省抚宁县国土局原局长苏志安受贿400万元，另有1248.62万元和3.92万美元不能说明合法来源……

　　不利于实现判决公正

　　巨额财产来源不明罪属数额犯，其对社会的危害程度主要表现在犯罪数额上，其法定刑的设置也应该重点体现罪与罚的量的适应关系。巨额财产来源不明罪法定刑的规定没有充分体现犯罪数额大小对量刑的影响，反而使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚。类比贪污贿赂罪，巨额财产来源不明罪隐瞒财产来源，包庇其他犯罪者，其危害程度甚至要大于贪污贿赂犯罪。所以，该罪的处罚规定不仅是法定刑与犯罪数额的失衡，也会导致判决背离法律所追求的公平正义。

　　根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的有关规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的才予立案。而刑法第383条对犯贪污罪的处罚规定是：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”实际中查处的巨额财产来源不明的，动辄几百万、上千万元。以巨额财产来源不明800万元为例，依贪污罪处罚标准，够得上判处无期徒刑甚至死刑，而依巨额财产来源不明罪处罚，最多只能判10年有期徒刑，两相比较，罪刑不均衡显而易见。

　　贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚仅为10年以下有期徒刑或者拘役。这样的规定，使得数额小的如30万元，数额大的如2000万元的处罚没有很大的差别。也就是说，来源不明的财产数额特别巨大，即使对其处以最高刑罚，也仅仅只有10年有期徒刑。

　　法定刑偏低导致的反激励效应有悖于我国刑法的基本精神

　　贪污、受贿10万元以上的，最低法定刑为有期徒刑10年。巨额财产来源不明的数额无论多大，仅能适用10年以下有期徒刑的刑罚。巨额财产来源不明罪的规定与刑法总则关于自首制度的基本精神严重背离。

　　例如，安徽省阜阳市原市长肖作新，因贪污受贿120万元被判处无期徒刑，其1600多万元的巨额来源不明的财产被判处五年徒刑，数罪并罚，合并执行无期徒刑。黑龙江省牡丹江市公安局原局长韩健受贿98万余元，一审被判处无期徒刑，因有2150万余元的巨额财产不能说明其合法来源，另有435万余元的不明款项所生孳息，被判处五年徒刑，数罪并罚，被判处无期徒刑。

　　修改建议

　　笔者认为，为了更有力地打击犯罪、维护社会公平正义，有必要对巨额财产来源不明罪“修正案”进行修改和完善。巨额财产来源不明罪一般都会伴随着贪污贿赂罪出现。按照刑法罪责刑相适应原则，比照贪污贿赂罪，依照非法所得的数额适当量刑，保证同类犯罪处罚的一致性、统一性，体现实践中的可操作性，是修改刑法第395条第1款“修正案”应坚持的原则。

　　甚至在有些国家，巨额财产来源不明罪按贪污罪处罚。比如，新加坡《反贪污法案》第4条规定，在公务员不能说明其财产合法来源时，一律视为贪污所得。印度1988年《防止贪污法》第13条规定，公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意解释的，按贪污罪论处。

　　笔者建议将刑法第395条第1款“修正案”修改为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人不能说明其来源的，以非法所得论，予以追缴。非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑。”

　　将“可以”改为“应当”，是因为“可以”表示许可，“应当”即应该，表示理所当然。对国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明罪，司法机关理所应当责令其说明来源，从而使司法机关自由选择是否责令说明来源成为一种职责、义务，以防止选择性执法生成腐败。

　　“非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑”，之所以这样设计是因为一方面，不排除巨额来源不明财产中有一部分是灰色收入，虽不合法，但尚不构成犯罪，同时，因该罪具有推定的性质，犯罪嫌疑人不说明来源，司法机关又不易取证，一旦把不能说明来源的巨额财产全部按贪污贿赂罪量刑，处罚过重，可能会部分冤枉犯罪嫌疑人，从而冒错罚甚至错判的风险，有悖于法的公正精神。

　　另一方面，本着“宁纵勿枉”的原则，非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑，其刑罚比“修正案”规定的10年重，但比新加坡、印度等国轻，比较适中、稳妥。

　　更为重要的是，如此修改更加符合立法目的，立法技术也更加合理，不仅能较好地体现刑法罪责刑相适应的基本原则，不至于使犯罪嫌疑人在刑罚上有机可乘，还既可改变同类犯罪行为量刑轻重悬殊的现状，解决了判决不好量化、统一这一根本性问题，保证了处罚的一致性、统一性和公正性，在实践中有很强的可操作性。