期待一部有温度的民法典

　　民法典应该是一部充满生活气息的、有温度的法律。从内容上看，民法反映了普通百姓过日子的规则与逻辑。民法的一些重要原则也都蕴含在百姓的日常行为及心理结构中

　　“从出生之日起，我们就生活在民法之中。”这句广为流传的谚语几乎是诸多民法学学者解释编纂民法典重要性的口头语。随着1月26日民法总则草案三审稿征求意见结束，民法总则的修订即将成为现实。

　　制定民法总则有何重大意义？制定民法总则与编纂民法典是什么关系？民法总则草案中有哪些亮点和争议焦点？对此，记者采访了全国人大代表、民法典起草小组核心成员之一、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院研究员孙宪忠。

　　为何要先制定民法总则

　　《方圆》：从2016年6月27日提请十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议，到12月19日，仅半年时间，民法总则已经进入第三次审议，与此前的几次酝酿起草相比，其立法速度之快是难以想象的。在《民法通则》已经颁布施行30年后，为什么如此迫切地要制定民法总则？孙宪忠：编纂民法典，是党的十八届四中全会作出的决定。由党的最高领导机构作出这样的决定，以前是没有过的。这次中央经济工作会议又提出“抓紧编纂民法典”，体现了中央对民法典编纂的迫切性。

　　1986年第六届全国人民代表大会第四次会议表决通过了《中华人民共和国民法通则》。时任全国人大常委会副委员长的王汉斌当时负责民法编制工作，他在起草《民法通则》的“立法说明”时明确提到，从立法的角度来说是应该编制民法典，但由于条件不成熟，只能编制《民法通则》。等以后条件成熟，就要编制民法典。这是他向全国人大，也是向全国人民做出的解释。

　　2002年，全国人大常务委员会法工委发布了民法典草案，这是第四次启动民法典编纂工作。这一次中断的原因是立法工作没有做好。记得当时只是将已经生效的《民法通则》、合同法、继承法、婚姻法等单行法律汇总，没有达到编纂法典的基本要求。

　　就像全国人大常委会法工委主任李适时在2016年6月27日作民法总则草案说明时所说的，法典编纂不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题做出有针对性的新规定。

　　在科学的民法体系中，民法总则用来规定适用于民法其他各编的一般性制度。长期以来，由于欠缺民法总则，整个民法欠缺统领性的基本逻辑。

　　我们可以看到，我国现行的民事法律“体系”还远不是一个科学的民法体系。涉及民事生活各领域的各个单行法，并没有形成有机联系的民法体系。这也和民法作为市场经济体制基本法的地位极不适应，同我国当前的民法学术发展水平不相适应。因此，我国亟须迅速开启民法体系化的整理工作，补充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得现行民法制度成为思想先进、制度齐全、规则和谐的法律体系。而这些工作最好的出发点和结果就是编纂中国的民法典。

　　《方圆》：我国现行单行法中，与民法相关的法律规范有200多个，编纂民法典，是否意味着这些法律规范也要一并修改？

　　孙宪忠：《民法通则》中对于我国社会有重大意义的法律总共有156条，可是随着改革开放和社会的发展，现在真正可以使用的条文不到10条。多数条文如物权法部分、合同法部分、侵权法部分、涉外民事法律关系部分、知识产权部分，都被其他已经制定好的法律替代了，因此《民法通则》被掏空了。我在立法议案中使用了“掏空”这个词，获得了大家的认可。所以，我们应该首先来做“民法总则”立法。

　　为此，我在2013年至2015年连续三年的全国两会上向大会提交议案，建议修订《民法通则》，制定民法总则。在2014年的第9号议案和2015年的第70号议案中，我都提出“分两步走”，第一步制定民法总则，第二步整合其他民商事单行法律为民法典的思路。后来，全国人大常委会法工委明确了“两步走”的民法典编纂思路。待民法典编纂后，相应的民事法律规范也会随之修改和完善。

　　民法典应该是一部充满生活气息的、有温度的法律。从内容上看，民法反映了普通百姓过日子的规则与逻辑。民法的一些重要原则也都蕴含在百姓的日常行为及心理结构中。我了解到，民法总则草案在网上全文公布后，反响热烈，在一个月的时间内，就收到6万多条建议。所以说，在民法典的编纂过程中，百姓应该扮演重要的角色，应该拥有更多的话语权。

　　民法典立法讲究时代特征

　　《方圆》：我们注意到，民法总则草案二次审议稿与现行《民法通则》相比，呈现出较为重大的变化，比如，“个人信息保护”拟作为民事权利入法。您怎么看这样的修改？

　　孙宪忠：保护民事权利是民法的核心。此前的一审稿，设专章规定了民事权利的种类和内容，包括人身权，如人身自由、人格尊严受法律保护；财产权，如所有权、用益物权、担保物权；知识产权，如作品、专利、商标、地理标识、商业秘密等智力成果。此外，网络虚拟财产、数据信息等也被作为新型民事权利客体。

　　由此说明，编纂民法典的时代背景不同，民法典所展现的时代特征就不同。比如，法国民法典制定于从农业社会向工业社会过渡的时期，因此法国民法典相当多的内容体现了这样的时代背景。德国民法典制定于工业社会快速发展和资本主义繁荣的时期，因此德国民法典相当多的内容也体现了这样的时代背景。我国在二十一世纪编纂民法典，二十一世纪的中国，既有农业时代的特征，也有工业时代的特征，还有信息化时代的特征，因此，我国的民法典也应当体现这样一个时代背景。

　　现在我国互联网飞速发展，这个领域出现了网络侵权、网络虚拟财产保护、大数据的保护等新情况、新问题。这些既对传统民法理论提出了挑战，也是民法典编纂需要解决的问题。民法总则草案“民事权利”一章中专门提到了“网络虚拟财产”和“数据信息”的保护问题，可以说一定程度上体现了时代性。

　　当然，除了民法总则要体现时代性，接下来民法典各分编的编纂过程中也要体现这一点。例如，在合同编编纂中，就要将一些新的典型合同类型纳入；在物权编编纂中，可以将一些新的担保物权类型纳入；在继承编编纂中，可以将一些新的财产类型纳入可以继承的财产范围等。

　　以“个人信息保护”为例，在一审之后，针对电信诈骗、网络诈骗现状，一些业内人士还提出，“个人信息保护”也应该作为民事权利，从民商法、侵权法的角度破解电信诈骗、网络诈骗难题。此前，也有观点认为，“个人信息保护”可以归入到民事权利中的“知识产权”项下；还有观点认为，“个人信息保护”可以归入到民事权利中的人格权、隐私权。我认为，不论是归到“知识产权”，还是归到“隐私权”，都不合适。

　　“知识产权”的一个显著特征是“市场转让、市场开发”，这与“个人信息保护”相悖。传统观点看来，个人健康、疾病等信息属于隐私，可是在大数据时代，个人健康、疾病等信息在一定范围内共享，有利于患者得到更加及时、更加有效的治疗，由此看来，个人信息并不属于“隐私”。

　　全国人大常委会也是基于这样的考虑，二审稿将“个人信息保护”独立出来，作为一项民事权利入法，这样更为稳妥。二审稿将“个人信息保护”纳入民事权利的目的在于，避免个人信息被滥用，一旦被滥用，那么受害者可以从侵权法的角度维权。

　　《方圆》：关于要不要在民法典中单独设立人格权编，是学术界高度关注的一个重要议题。对此，专家们意见不一。就目前提请审议的草案来看，有关人格权的规定只有“民事权利”这一章中的两个条款。对于人格权立法问题，您怎么看？

　　孙宪忠：目前草案有关人格权的规定，分别是：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”我认为这样规定是合适的。我始终不赞成人格权单独成编，因为人格权独立成编，将限缩人格权的民法保护范围。自然人的人格权，是由宪法等基本法赋予每个个人的基本权利，民法应从人格权保护而非权利创设的角度作出规定。从整体民事立法科学性和体系性的角度看，人格权独立成编是存在严重问题的。

　　其一，人格权从法律体系化角度看，无法和物权、债权并列；而且人格权是非交易性的权利，所有的民法著作都认为，人格权是自然人的专有权利。其二，它的内容不像债权、物权那样丰富，因此，这一部分的内容即使单独规定出来也不会很多，在体系上无法和具有大量条文的债权、物权制度并立。其三，人格权是重要的，民法规定该权利的目的主要是为了人格权的保护，而人格权保护的主要立法其实是侵权法责任法。该法在我国已经存在，故人格权独立成编其实就是对侵权责任法的一次简单重复。

　　改革开放以来，我国立法机构高度重视对民事权利的保护。鉴于“文化大革命”期间，公民的人身、财产权利任意受到践踏和破坏的情况，1986年制定的《民法通则》设专门的章节对民事主体的人身、财产权利作了规定。此后制定的合同法、物权法、侵权责任法等法律对民事权利的保护也做了大量规定。但是要充分认识到，在现实生活中，民事权利的保护与老百姓的要求还是有差距的。因此，民法典编纂过程中，要通过增加民事权利的类型，强化民事权利的保护手段等方式，突出对民事权利的保护。当然，重视保护人格权并不必将这一部分内容独立成编。立法上只需要在民法总则中正面承认人格绝对性原则，然后由各种侵权法细致地构建具体保护的制度即可。

　　有些问题民法解决不了

　　《方圆》：在不久前召开的第十二届全国人大常委会第二十五次会议，民法总则草案提请大会进行三审。与二审稿相比，草案三审稿明确村委会、居委会获得法人资格，此外还增加特别法人类别。这么修改有怎样的意义？

　　孙宪忠：在我国，居民委员会、村民委员会、农民集体经济组织等组织数量众多，但由于现行法律没有规定其民事主体地位，在一些情况下这些组织不能顺利从事民事活动。虽然现在村民委员会、集体经济组织有一些独立经费，要承担法律责任也要开展民事活动。做法人的含义是可以从事民事活动，但不是每天每时每刻都在从事民事活动。

　　草案增加规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。这样的规定有利于这些组织更好地参与民事生活，利于保护其成员和与其从事民事活动的相对人的合法权益。

　　增加特别法人的类别，可以弥补草案将法人按营利性和非营利性进行分类的空白。现在立法把法人分为营利法人和非营利法人，按照这种分类有些法人纳入不进去，认识到这些法人的存在，就是很大的进步。

　　《方圆》：您对民法总则草案中的法人制度设计还有哪些建议？

　　孙宪忠：以前的法人制度，就是《民法通则》规定的，有机关法人、企业法人、事业单位法人、社会团体法人这四种法人类型。这种类型建立和世界上各个国家的民法典都不一样，因此多数的学者认为不要采取这种类型划分的模式。但是，也有人认为这种模式很好，不要改动。

　　我的建议是，我国民法总则中的法人制度应该有大的变化，应该遵守民法科学关于法人制度建立的一般逻辑。那就是把法人先分为公法法人和民法法人，然后将其区分为社团法人和财团法人，再把社团法人区分为公益法人和营利性法人。这种划分，不但体现了法人的内在结构差别，而且更重要的是体现了法人法律责任构造的差别。按照这个逻辑，可以建立最佳的法人治理结构和裁判规则。

　　如果按照这个规则，那么我国的法人制度的建设要有很大的转变。在这一点上，我们应该对我国法人制度的现实做认真仔细的调查研究。比如，事业单位法人制度，这是最有“中国特色”的制度，但是现在“事业单位”其实是个大箩筐，里面什么法人都有。比如，政府机关有不少也被称为事业单位法人的。我曾经做了一个分析研究，发现我国的事业单位总共有12种大类型，小类型实在无法分清楚。其中，还有很多是无法归类的，比如仲裁委员会就是其中之一，它到底是个什么样的事业单位？还是机关、企业？这个立法争议是最大的问题，立法者和学术界都不清楚。所以应该好好调查研究。

　　《方圆》：您认为本次民法总则还有什么权利需要纳入的吗？

　　孙宪忠：在现代社会的法律生活中，民事权利的体系已经十分庞大，远非历史上任何时候可以比较。我简要地总结一下：传统民法典中，就有一个庞大的民法权利体系；民法典之外，还有商事权利体系。而现在，除了这些庞大体系之外，还有知识产权体系，行政法、单行法规中规定的民事权利体系，涉及土地、森林、矿藏、水流、大气等的财产权利体系。我国民法典、民法总则，要保护这样一些规则，就是要为这些庞大的民事权利体系建立秩序和逻辑联系的规则。

　　目前，很显然这些问题不能写入民法典、民法总则，有些问题甚至民法解决不了，民法总则解决不了，民法典解决不了。但是，一定要有一个一般规则，能够使民法总则、民法典跟这些法律之外的权利，建立法律上的逻辑，叫它们能够适用民法，这个就很重要了。

　　文/方圆记者 谢文英 摄影/方圆记者 张哲