涉间接侵权之专利民事纠纷案件诉讼实务初探——兼谈对上海高院和最高院同类型三个典型案例所揭示之相关司法实践观点的理解

　　本文拟从涉专利民事纠纷之间接侵权问题相关实务和理论方面的讨论和观点出发，通过研读同类型公布典型法院案例，结合美国专利法类似规定，尝试对同类型案件司法实践观点的理解，并提出司法解释相关条款的适用问题。

　　什么是专利间接侵权？

　　我国法律尚待形成对专利间接侵权的明确定义和规定。核心的依据是我国对专利侵权的判定标准采用全面覆盖原则1，以被控实施的技术方案是否落入专利保护范围为标准，将被诉侵权人具体实施的行为按类型划分为直接侵权和间接侵权。当被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，即具体被诉涉嫌侵权人实施专利技术方案的行为达不到满足全面覆盖原则的直接要求的情况下，通过引入特定第三方具体行为的介入因素，导致最终达成的完整技术方案落入专利权的保护范围，即就被控涉嫌侵权人的行为本身而言，其通过第三方因素的介入使其具体实施的被控侵权技术方案间接地不可避免地导致全面覆盖原则最终得到满足。

　　理论界认为，对间接侵权行为进行认定时，从间接侵权行为是否以直接侵权行为的存在为前提，存在“从属说”和“独立说”两种观点。“从属说”认为，间接侵权行为依附于直接侵权行为而生，只有在发生了直接侵权时，才有讨论间接侵权问题的基础。“独立说”则认为，间接侵权可被视为一类独立的侵权种类，可独立对其考量，不需考虑是否存在直接侵权。还有观点质疑，如果他人唆使消费者实施专利，或者为消费者个人实施专利的行为提供帮助，则会因为没有法律上的“直接侵权”，而无法直接认定间接侵权2。

　　借鉴美国专利法3，除了直接侵权外，美国专利法另规定有两种第三人侵权（vicarious infringement），即我国理论界所谓的“间接侵权”。第一种为第271条（b）款规定的教唆侵权（inducement of infringement）：积极引诱他人从事专利侵权行为者，亦构成侵权4。第二种为同条（c）款规定的辅助侵权（contributory infringement）：在美国境内许诺销售、销售或向美国境内进口受专利保护的机器、产品组合品或组合物的部件，或实施专利方法使用的材料或装置，且此等机器、产品或组合品或组合物的部件或材料装置为发明的主要部分，知悉其将特别制造或运用于专利侵权行为中，且无法用作实质非侵权用途的物品或商品者，构成辅助侵权5。

　　美国法观点认为，虽然条文规定不同，两种形态之第三人侵权可相互补足。举例而言，辅助侵权亦构成教唆侵权，两种形态均包括三个要素：（1）侵权行为人知悉或故意诱使侵权或销售不具非侵权用途的实质构成物；（2）侵权行为人的行为终止于另一直接侵权活动中；（3）侵权行为人的行为发生于专利保护期间内。虽然直接侵权为必要先决条件，重点仍在于被控第三人侵权者的行为内容及行为时点。

　　关于教唆侵权和辅助侵权的差异在于：教唆侵权与辅助侵权并不相同，教唆侵权可包括许多侵权情形，包括涉及同时可供侵权及非侵权用途的技术内容的情形，即使用此等技术内容的鼓励行为。在教唆侵权方面，被控侵权者必须“具有怂恿他人进行侵权活动的明确意图”，且“被控侵权者的行为诱使了侵权活动的发生，且其知悉或应可知悉其行为将诱使实际侵权的发生”。此必要的意图或认识表现于各种情形，但均有同一要求，即推动（facilitate）、怂恿（encourage）或协助（aid）他人的侵权活动。结合我国《侵权责任法》法条在专利侵权判定司法解释中的适用，我国实践和理论界目前集中讨论的“教唆、帮助侵权”间接侵权，似乎更贴合美国专利法规定的“教唆侵权”。

　　关于辅助侵权（Contributory Infringement），被控侵权人对于专利的认识程度，适用上比教唆侵权更为狭隘。此形态要求销售、许诺销售或进口受专利保护发明的部分，并要求此部分不具备非侵权的实质性用途。换言之，辅助侵权行为者必须知悉专利，并提供他人非经常（nonstaple）的构成物（意指，此构成物仅可用于专利组合物），也即我国实践中所称的“专用品”间接侵权。

　　专利间接侵权的典型案例

　　实践中，各级各地法院在相关案件的审理中有过不少积极和有益的探索，积累了宝贵的经验，对专利诉讼实务探讨有十分重要的借鉴作用。近年来人民法院公布的同类型典型案例，分别从不同侧面反映出司法实践对涉及间接侵权的法律适用的有益探索。

　　【案例一】

　　2015年7月，上海高院审理了一起关于产品非专门用于实施专利情况下如何认定专利间接侵权的典型案例，上诉人殷永江与被上诉人上海科润光电技术有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案，案号（2014）沪高民三（知）终字第45号。在本案中，上海高院对于专利间接侵权的判定标准进行了研究和探索，特别是在被控侵权产品并非专门用于实施专利情况下，对于如何认定专利间接侵权给出了答案。

　　上海高院认为，本案中，由于产品1、产品2的技术特征a1和a2与涉案专利权利要求1的技术特征A不相同也不等同，因此产品1、产品2并未落入涉案专利权利要求1的保护范围，故两被上诉人并不直接侵犯上诉人的涉案专利权。然而……产品1、产品2以特定方式与驱动器结合使用会实现依次逐段发光的效果，从而落入涉案专利权利要求1的保护范围，故产品1、产品2可以用于实施涉案专利。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”；第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”根据上述规定，如果两被上诉人知道他人实施侵犯涉案专利权行为而仍为其提供帮助，或者教唆他人实施侵犯涉案专利权行为的，则两被上诉人应当承担共同侵权责任。故本案中，要判断两被上诉人生产、销售被控侵权产品的行为是否构成对涉案专利权的侵犯，还应当审查两被告人是否存在教唆、帮助侵权行为。对此，本院认为，首先，产品1、产品2并非专门用于实施涉案专利的部件。其次，本案中并无证据可以证明两被上诉人明知产品1、产品2可用于实施涉案专利，仍然故意诱导、怂恿、教唆他人实施涉案专利，也没有证据证明两被上诉人在主观上有诱导或唆使他人实施涉案专利的故意，亦无证据能够证明两被上诉人明知他人准备实施涉案专利，仍然为其提供帮助。因此，两被上诉人制造、销售产品1、产品2的行为亦不构成教唆、帮助侵权。综上所述，上诉人关于两被上诉人生产、销售被控侵权产品的行为侵犯上诉人涉案专利权的指控不能成立。

　　此案的审理思路，在被控侵权产品非专门用于实施专利，从而被控侵权产品不具备全部专利技术特征而未落入专利保护范围的认定出发，转而从是否具有“明知产品可用于实施专利”的主观认识，结合是否实施“故意诱导、怂恿、教唆、帮助他人实施涉案专利”的客观行为表现的证据考量上，得出间接侵权不成立的观点。可以看出，判决书体现出的间接侵权判定标准，与美国专利法规定的教唆侵权构成要件在很大程度上不谋而合。

　　【案例二】

　　2012年，在申请再审人株式会社岛野与被申请人宁波市日骋工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷案（案号（2012）民提字1号）中，最高人民法院认为，使用环境特征是指权利要求中用来描述发明所使用的背景或者条件的技术特征；已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用；使用环境特征对于权利要求保护范围的限定程度（指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小）需要根据个案情况具体确定，一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可，而不是必须用于该使用环境，但是本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后，可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该使用环境的除外。本案专利所包含的自行车后换挡器支架必须用于该使用环境，即本案证据能够证明被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架，在安装后必然呈现权利要求1限定的安装位置特征，并具备专利要求1限定的其他全部特征，落入权利要求1的保护范围。

　　虽然该案是以被控侵权技术方案落入专利保护范围为判定侵权成立的基础，即认定直接侵权，但从该案对使用环境特征概念的引入和解释，似乎可以理解法院实际在对被控侵权技术方案具体实施方面的考量中，不可避免地引入了第三方（即被控侵权自行车后换挡器支架产品的实际使用安装人）的介入因素，以得直接侵权最终不可避免地实现的结论。通过阅读判决书可体会法院的审理思路，法院通过认定在商业上必然具备所谓使用环境特征，实际上不可避免地涉及到“产品专门用于实施专利情况下如何认定专利间接侵权”的实质问题，即“专用品”间接侵权问题。该案从一个侧面体现最高院根据案件具体情况对构成侵权要件的确定，与美国专利法规定的“辅助侵权”构成要件在很大程度上不谋而合。

　　【案例三】

　　2015年最高人民法院典型案例再审申请人华为技术有限公司与被申请人中兴通讯股份有限公司等侵害发明专利权纠纷案，案号（2015）民申字第2720号。该案裁判要旨为，对于虽然并未作为技术特征写入权利要求，却是实施专利方法最为合理、常见和普遍的运行环境和操作模式（即专利方法具体网络应用环境，判决书中也以“组网方式”代称），应当在涉及方法专利的侵权判断中予以考量。进一步讲，本案重点考量中兴公司是否必然应用华为公司的组网方式而实际使用涉案专利方法，具体从以下两方面考量被控侵权技术方案是否落入专利保护范围。其一，中兴公司在被诉侵权产品研发或出厂检测过程中是否必然使用到涉案专利方法。法院认为，中兴公司未在用户手册中对华为公司的组网方式予以揭示，而该组网方式本身亦具有一定特殊性的情况下，虽然被诉侵权产品在华为公司的组网方式下可重现涉案专利方法，但并不能推定中兴公司在产品研发和出厂检测过程中必然会搭建该网络应用环境，并实际使用到涉案专利方法。其二，用户在购买被控侵权产品后是否必然会使用涉案专利方法。法院认为，凭现有证据尚不足以认定用户存在购买被诉侵权产品即会使用涉案专利方法的必然性。因此，法院得出结论，现有证据仅能证明在特定组网方式下，被诉侵权产品才会重现涉案专利方法，并不足以证明中兴公司实施了侵害华为公司发明专利权的行为。

　　鉴于本案系方法专利，该案中“应用环境特征”从字面上看可以理解为，相当于前一典型案例提出的“使用环境特征”。与前一典型案例相同，本案探讨的是被控侵权方案是否“专门用于实施专利的专利间接侵权”问题。通过该案确立的裁判要旨，将未作为技术特征写入权利要求的方法专利的特定应用环境特征，在方法专利侵权判断过程中的作用，作为落入专利保护范围的考量重点。本案中被诉侵权技术方案不能被证明适用于权利要求中使用的应用环境特征所限定的环境，因此被认为未落入专利权的保护范围。

　　上述典型案件中，上海高院和最高院在诉讼实务问题的处理思路方面体现出一些共同的特点：一，间接侵权的成立不能回避对直接侵权行为的认定，即间接侵权若成立，则必然有直接侵权的存在；二、尽管对直接侵权存在的认定不可避免，但并不需要在诉讼中证明直接侵权的实施完成，能够证明存在直接侵权的必然性即可；三、在程序上并未体现存在追加直接侵权所涉案外人作为共同被告的要求。

　　专利间接侵权的司法解释及相关探讨

　　随着时间的推移，2016年4月1日起实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定6，第一次以司法解释的形式，对提供专用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等行为（第一款），以及明知有关产品方法被授予专利权、为生产经营目的积极诱导他人实施侵犯专利权的行为（第二款）作出明确规定。但在实际诉讼实务中，仍不可避免地存在可探讨的法律适用空间。

　　例如，将涉及专用品的间接侵权问题归入《侵权责任法》第九条限定的侵权行为范围是否妥当，即如何正确全面解构侵权责任法中规定的“教唆、帮助”的构成要件，如何正确区分教唆侵权和专用品（辅助）侵权对应的侵权行为实质构成要件。值得注意的是，上述上海高院典型案例中，在被控侵权产品非专用品的情况下，引用《侵权责任法》的法条是第六条和第九条，对第九条规定的教唆和帮助依次逐要件地分析，相比现行司法解释的相关规定，似乎上海高院的思路更切合在专利侵权判定中对《侵权责任法》的正确理解和适用。

　　又如，本文开头列出教唆不承担侵权责任的消费者实施专利是否存在认定间接侵权的观点，实际上，依《专利法》第六十九条规定的不视为侵犯专利权的特定情形，在存在教唆、帮助侵权认定的必要性时，可参照《侵权责任法》第九条第二款规定的“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的”特殊类型侵权规定，但应将司法解释中“实施侵权行为”的限定，明确为包括《专利法》规定的不视为专利侵权特定情形在内。

　　翁莉

　　路盛律师事务所专利诉讼部主管