游戏直播的侵权风险与防范

网络游戏产业近年来十分繁荣，成为数字文化产业的高附加值和支柱型领域，在版权产品的进出口贸易领域，网络游戏的版权引进和输出都日渐活跃，成为中国文化“走出去”的一支生力军。

随着各类直播平台的蓬勃发展，在网络游戏的各种开发、推广和利用环节，游戏直播成为重要的网络游戏传播形式，从专业性比较强的大型电子竞技赛事直播，到个人以娱乐为主的玩家直播，游戏直播成为网络游戏产业链中重要的一环，其中涉及到的侵权风险与防范问题，值得业界多加关注。

游戏直播的类型和特点

从直播形式和专业性的角度，游戏直播整体上可以分为两种类型。第一类主要包括电视台、网站等大型组织进行的游戏直播，其内容一般为大型的电子竞技赛事，如中国DOTA公开赛等。此类游戏直播本质上更接近于媒体节目，其不仅有专业的游戏选手和解说人员，还配有专门的主持人，有时还会请来特别嘉宾进行歌唱等文艺表演。无论从赛事的规则看来，还是从赛事的现场安排看来，其较之主播个人进行的游戏直播都更具专业性。

第二类是指个人主播以分享其游戏画面为直播内容，并配以个人的解说、与观众的互动、弹幕的互动等交互性活动的游戏直播行为。同时，随着专门的游戏直播网站的建立，越来越多的主播与直播网站签约，通过在直播过程中获得用户赠送的虚拟礼物，按照签约合同与直播网站进行收益分成。

电子竞技赛事的专业性正在越来越得到承认，2017年11月，国际奥委会官方宣布已认证电子竞技为正式的体育项目，并开始着手将其纳入奥运比赛项目中。因此电子竞技赛事的直播也成为与正式体育赛事类似的活动，吸引了产业投资的目光，也凝聚了高度的人气，成为一种专业性很强的文化产业，对应的，在专业性电子竞技赛事中，涉及到的知识产权许可、选手权利义务、直播权益分配等规则，一般来说都会经过严谨而规范的法律程序。而对于电子竞技画面的擅自使用，也引发了权益纠纷，2016年“耀宇诉斗鱼”案即为典型。

而个人主播主导的游戏直播则相对随意得多，在行业发展初期可以认为处于“野蛮生长”的阶段，个人行为为主的直播模式，主要是实现主播通过炫技自娱自乐的目的，也没有引起明显的法律纠纷。但是随着游戏直播的商业化发展，形成了以游戏直播为主的专门直播平台，个人主播也通过与平台签约等方式成为具有专业性的主播，具有了很高的商业价值，甚至获利远远超过传统文化产业的水平，虽然与大型电子竞技赛事相比，还是展现主播个人技艺和能力的模式，但是也构成了带有明显互联网特色的游戏直播商业化进程，在这一进程中，主播和平台都获利甚丰，这就引发了一系列利益分配和纠纷。2017年引起广泛关注的“网易诉华多”案，即涉及到游戏运营商和游戏直播者之间的利益分配问题。

游戏直播是否需要经过游戏厂商授权个人主播主导的游戏直播过程中主要涉及到三方利益主体：游戏运营商、玩家（主播）和直播平台。由于此类游戏直播模式尚处于发展初期，还没有像电子竞技赛事直播那样形成规范的授权模式，各方主体的法律定位和关系也有待实践的发展加以厘清。

游戏运营商通常拥有对于游戏作品的著作权，游戏通常由素材库和引擎组成，并通过大型计算机软件的形式进行组合，玩家操作游戏的过程，实际上是通过操作软件，运用引擎从资源库中调动不同元素，实现一定的效果和功能的过程。因此，整个游戏直播不可避免要使用和再现游戏运营商拥有著作权的游戏作品。在电子竞技赛事组织中，赛事组织者通常都会获取游戏厂商的授权，以防范侵权风险。

在个人主播主导的游戏直播中，同样涉及到对于游戏画面的使用，通常尚未形成规范化的授权模式。有人认为，个人主播的游戏直播过程主要是“炫技”的过程，吸引观众的并非游戏画面的精美，而是主播的操作技巧，而且游戏直播对于游戏的推广和开发没有伤害，只有促进，因此，游戏厂商应该容忍游戏直播行为对于游戏画面的使用，这应当属于著作权法上的“合理使用”。但是，“网易诉华多”案的重要性在于，法院明确认定了游戏直播行为并非合理使用，构成了对于游戏著作权的侵害，需要经过游戏厂商的授权。如果这一观点成为普遍的法院实践，游戏厂商就有权要求直播平台和个人主播在从事游戏直播之前向其获得许可。不过，单纯为了自娱自乐而为的业务个人主播，在观看直播人数较少的情况下，依然有可能构成“合理使用”，不必承担侵权责任。

玩家操作是否构成创作

玩家在游戏直播中的角色比较复杂，问题的关键在于，在操作游戏形成动态画面的过程中，玩家的贡献是否属于创作呢？而回答这个问题的意义是，如果玩家操作游戏的行为属于创作，那么对于游戏直播画面的后续利用，不仅需要获得游戏厂商的许可，还需要经过玩家的授权方才可以。法院通常认为，玩家的行为只是在游戏厂商设定好的若干种可能性中选择其一呈现出来，谈不上进行了独立的新的“创作”行为。实际上，对于玩家行为性质的判断需要分情况来考虑。比如，目前的主要游戏类型可以大体上分为竞技类和剧情类。在剧情类游戏里面，玩家的行为大体上没有太大选择空间，基本是按照设定的剧情线来展开，可选的空间相对有限，主体上是在展现游戏开发者设定的故事情节，因此可以认为一般情况不构成创作。竞技类游戏也有简单和复杂之分，在操作技能高度复杂的游戏中，玩家具有相当大的选择空间，如果在直播过程中，本着展现某种技能和画面的设想，有目的地展现出某种技能，以实现“炫技”或者“教学”等目标，则其产生游戏画面的行为可以认定为构成作品的创作，应当从展现游戏画面的著作权中分一杯羹。

另外，有些游戏给玩家提供了创设特定物品、建筑甚至整个“平行宇宙”空间的可能性，由玩家发挥创造能力去尽情搭建想象中的世界，这种情况下，玩家的“创作”特点也是很明显的。尽管目前的司法实践中，尚未出现认定玩家行为构成创作的先例，但是这并不必然排除，将来出现特定类型的游戏直播案件时，法院有可能认定玩家的行为构成了创作。

权益冲突与侵权风险

在整个游戏直播的产业链中，游戏的开发运营者、游戏直播的操作者、游戏直播的传播者之间可能存在不同层面的权益冲突，需要根据具体场景清楚彼此的权利义务关系，建立规范的授权链条，才能够评估侵权风险，并加以防范。对于游戏厂商来说，应当将网络游戏作为重要的知识产权资产进行管理，将游戏直播作为重要的商业化下游市场进行开发和管理，理解游戏直播在游戏商业化领域的重要作用和价值，在必要的时候针对特定的游戏直播活动进行维权，从目前的司法实践来看，胜算较高。

对于电子竞技赛事直播活动来说，应当遵循行业已经形成的专业化授权惯例，尽量规范地获取游戏厂商的清晰授权，明确使用和传播权限，同时与参赛选手订立清晰、专业、细致的权利义务协议，确保专业性直播的顺利展开。对于未经许可擅自转播电子竞技直播画面的第三方，也应当果断运用法律手段进行维权，确保自己商业利益的最大化实现。

对于直播平台来说，对于签约游戏主播，有可能扮演的是要直接承担版权授权义务，或者在平台并非主动组织直播的情况下，承担帮助侵权责任。因此，对于直播平台来说，比较安全的方式还是跟游戏厂商形成授权的协议安排，同时与个人主播通过格式协议或者签约的方式获得授权，从而防范著作权侵权风险。

个人业余从事游戏直播的行为，不具有很高的法律风险，但是，一旦个人成为专业性的主播并以此为业的时候，同样需要自行或者通过直播平台，获取游戏厂商的授权，而主播对于自己操作形成的游戏画面被他人擅自利用的情况，在很多情况下也可能主张著作权，或者通过授权的方式进行商业化利用。