国际工程承包项目法律风险及应对

　　在“一带一路”倡议的推动下，我国企业加速进军国际工程承包市场，取得了不错的成绩。同时，我国企业在国际工程承包项目中仍然面临严峻的挑战，伴随而来的风险越来越多。我国很多承包商在东道国承包项目的过程中，由于不了解东道国的具体情况、不熟悉东道国法律法规及相关政策，加之自身经验的缺乏，经常发生一些意料之外的风险事件，导致工程成本增加、进度拖延，损失惨重。

　　因此，做好国际工程承包项目的法律风险识别、防范及提高应对法律风险的能力正成为我国企业“走出去”面临的一项新课题。本文结合华北电力设计院（下称“华北院”）在国际工程承包市场多年的实践，对如何做好国际工程承包在项目取得、合同签订和合同实施阶段的法律风险识别及防范工作进行了分析、探讨，并提出了建议，希望能帮助企业更好地应对国际工程承包项目中的法律风险。

　　国际工程承包的法律风险来源

　　国际工程承包是由东道国业主通过公开招投标或议标的方式委托承包商从事工程建设任务的经济活动。相比国内的工程承包，国际工程承包的环节更多、难度更大、风险更高。

　　复杂的法律关系

　　国际工程承包往往涉及复杂的法律关系。

　　首先，国际工程承包涉及国外法律关系。承包商由于对于东道国的政治环境、经济环境、投资环境、自然环境、法律环境和风俗习惯等都不熟悉，使其处于被动地位，一旦产生争端，又会产生管辖权问题、法律适用问题、判决与裁决的承认与执行问题，从而加大了法律风险。

　　其次，东道国政府的参与导致法律关系复杂化。国际工程不仅涉及业主和承包商，还往往关系到两国政府，尤其是东道国政府。承包商资质需得到政府承认，项目融资往往需要政府的主权担保，施工过程中要遵守当地政策，劳务派遣需通过政府审批，这些都加大了国际工程承包的成本和风险。

　　最后，国际工程承包涉及融资法律关系。国际工程尤其是大型基础设施建设工程需要的资金很多，这就需要采用多样化的融资方式，从而形成不同的融资法律关系。此外，国际工程承包往往还有购买原材料、签订保险、依法纳税等环节，还会涉及买卖合同关系、保险合同关系和税务法律关系等。多重复杂的法律关系是导致法律风险的重要原因。

　　多样的法律依据

　　承包商从事国际工程承包，需要遵守本国法、东道国法和国际法，多样的法律依据加大了承包商面对的法律风险。我国承包商除应当遵守我国的《公司法》《对外贸易法》《对外承包工程管理条例》等之外，还应当遵守东道国的法律法规、政策和习惯。每个国家和地区对工程承包项目的取得、承包商资质、承包合同、环保要求、融资、税务等都有不同的规定。此外，国际法也是国际工程的重要法律依据，包括国际条约、国际惯例和双边协定。

　　国际工程承包项目不同阶段的主要法律风险

　　国际工程承包项目法律风险存在于国际工程承包项目经营管理活动的全过程。按照国际工程承包项目的时间顺序，可将法律风险分为：工程承包项目投标阶段主要法律风险；工程承包项目合同谈判及签订阶段主要法律风险；工程承包项目实施阶段主要法律风险。

　　工程承包项目投标阶段主要法律风险

　　工程承包项目投标阶段指的是从项目立项到招标活动完成这一阶段。该阶段的法律风险是整个国际工程承包项目法律风险管理的重中之重，主要包括以下法律风险。

　　（1）法律尽职调查风险。国际工程承包项目投标阶段往往时间紧、任务重，大多数企业来不及做国际工程投标阶段的法律尽职调查或做得不到位、针对性不强，对项目所在国情况及项目情况了解不够清楚，从而存在法律风险。

　　（2）工程承包方式风险。不同的工程承包方式对国际工程参与方的责、权、利进行了不同的分配，也隐含了不同的法律风险。当前，常见的国际工程承包方式有EPC（Electronic-Power-Control）、BOT（Bulid-Operate-Transfer）、PPP（Public-Private Partnership）等，各种承包方式具有不同的法律风险。企业要根据自身的实际情况，慎重选择承包方式，避免选择与自身能力不匹配的承包方式而导致风险加剧。

　　（3）投标报价风险。投标报价风险是国际工程承包项目的核心风险。国际工程承包项目投标报价隐含了政治、经济、法律、金融、环保、税务、利率、汇率等一系列的因素，要在平衡若干个因素中达到最优。企业绝不能“为中标而报价”，置风险敞口于不顾，盲目报价，盲目中标。

　　工程承包项目合同谈判及签订阶段主要法律风险

　　工程承包项目合同谈判及合同签订阶段是指收到业主中标通知书到合同正式签订的阶段。该阶段的主要法律风险包括以下几个方面。

　　（1）技术标准、程序与相关法律法规不匹配的风险。国际工程承包项目一般采用比较严格的技术标准和程序，但在签订合同时，往往由于业主的专业原因或其他客观因素，在原定标准或程序的基础上，引入本土法律或规章的相关文件，这样做表面看使合同约定更完善，但到项目实施过程中会发现部分标准或程序与本国法律约定相抵触，增加了与业主分歧、争端的可能性。

　　（2）税务风险。税务风险是国际工程特有的风险，而且不同的承包方式，税务风险也不一样。税务风险主要表现在：税务筹划不当，造成税负增加；税务政策运用不当，造成偷税事实的形成等。

　　（3）适用法律风险。在国际工程承包合同中，适用法律选择的余地不是很大，一般适用项目所在国法律。但由于受项目所在国法律完善程度的制约，在项目实施过程中，会遇到较多的项目所在国法律没有约定的情形。因此，适用法律的风险表现在，产生分歧或争端而无法可依的情形下给项目带来的不确定性。要充分了解项目所在国法律，选择项目所在国、国际惯例、国际条约等相结合的适用法律体系。

　　（4）争端解决风险。国际工程纠纷大多数在一些专业领域，例如，一些程序性、标准性方面。对于普通诉讼来说，撇开成本大、耗时长的缺点，就专业方面的纠纷来讲，大部分涉及技术标准，并不是一般的法院能够胜任的领域。因此，企业要本着“小成本解决大问题”的原则，慎重选择诉讼作为争端解决方式，建议使用仲裁与可替代的争端解决方法相结合的争端解决方式，以减少争端风险。

　　工程承包项目实施阶段主要法律风险

　　工程承包项目实施阶段主要是指项目开工到项目竣工阶段。该阶段是工程承包项目法律风险逐步释放和显现的阶段，已经识别的风险随着工程项目的进展逐步释放，新的风险随之出现，主要包括以下法律风险。

　　（1）质量风险。工程质量风险的外在表现是：一方面，没有按照合同约定的标准、程序施工造成质量隐患或质量事故；另一方面，中方与业主代表针对质量标准、检验程序、质量证明文件认定的分歧而产生的纠纷。因此，不是没有形成质量事故的事实就没有质量风险，这一点应引起重视。

　　（2）安全风险。中国企业走出国门到国外去承包工程，项目所在国的政局不稳、恐怖主义、宗教和民族冲突等造成了较大的安全风险。此外，自然灾害、流行疾病，以及特殊环境下的施工等都会造成人身安全的隐患。

　　（3）用工风险。用工风险可以分为外派员工风险和当地用工风险。外派员工风险主要包括进入工程所在国的签证、工作资格和人身安全。作为市场准入的一个要求，很多工程项目所在国政府都会要求企业雇用一定比例的当地员工，从而带来文化冲突、薪酬福利、工作时间、工会等方面的用工风险。

　　（4）融资风险。国际工程项目的融资方式多种多样，包括政府融资、国际金融机构贷款、商业银行贷款、政府间双边贷款、出口信贷、项目融资、PPP融资等。其风险主要来自融资条件与东道国法律相冲突，以及东道国的主权担保等方面。

　　（5）物流运输风险。在国际工程实施过程中涉及许多物流运输的工作，成套设备为主的工程，设备物资的货运量很大，包括海运和二次陆运，运输过程中如果发生意外事件，如设备损坏、遗失、船期脱班、内陆运输时的货车翻车等都会给项目的实施带来不利影响，它不仅会因关键设备的损坏或延误引起局部的停工，甚至影响整个工期。

　　（6）汇兑风险。在国际工程承包行业，业主的支付一般使用外汇，主要是美元，当然也可以是大部分的外币，小部分的当地币。但在“一带一路”沿线国家，许多国家的政府项目和私人项目习惯用当地币来支付和结算。由于项目持续的时间较长，而这些国家的货币可能出现贬值，当项目完工后承包商拿到了大部分的工程款，兑换成美元汇出时，发现因当地币的贬值而使外汇资金大幅缩水，甚至因汇兑的变化而使项目亏损。

　　（7）跨境担保风险。目前，国际承包工程保函遵循规则是国际商会见索即付保函统一规则（URDG758），保函的主要风险是见索即付、不可撤销，以及保函的承保期限。因此，企业必须精通URDG758规则，在此基础上与业主进行磋商，避免开出承保期限敞口保函，以及无条件见索即付的保函而引发风险。

　　国际工程承包项目法律风险应对

　　国际工程承包商在项目取得、合同签订和合同实施的过程中，面临多重法律风险。尤其是当承包商置身于陌生的项目环境中，在缺乏相关经验、不熟悉东道国法律法规的情况下，这些风险变得更为复杂。虽然风险的源头在国际工程承揽的各环节，但风险的防控离不开强有力的内部管理。承包商应当对法律风险提高警惕，并在对工程承包的不同阶段、针对不同的风险，有针对性地采取措施，加强风险管理和应对的能力。

　　提高风险管理意识

　　风险无处不在，如果企业的风险管理意识淡薄，没有对风险进行很好的分析和控制，必然会使企业遭受巨大的经济损失。在“走出去”战略实施初期，有些企业因为忽视风险管理，兴致勃勃地“走出去”，垂头丧气地回来，用自己的经济利益交了大笔的学费。现在，已经有越来越多的企业充分认识到风险管理的必要性和重要性，设立了专门的风险管理部门，安排专业人员来负责这项工作。

　　重视风险的识别和预估

　　在签订合同之前，我国承包商应当派遣或聘请专业人员对项目所在国的政治、经济、环境、气候、地质条件、法律法规、政策和交易习惯等所有可能影响合同价格和工程量的因素进行调研，在熟悉当地环境的基础上，对可能发生的风险进行识别和预估，如主体资质不达标的风险、地缘政治风险、融资主权担保的风险、环保风险、生产资料价格上涨的风险等，为风险的规避和转移打下基础。在此基础上，承包商还要仔细研读招标文件，高度重视有关现场数据、税务、融资等方面的内容，就可能产生歧义的文本及时与业主沟通。最终，将风险预估的结果以风险费的形式列入合同价款中，不应为提高中标率而盲目降价。

　　做好风险的规避、转移和自留

　　在合同签订和实施的过程中，我国承包商时刻要有风险意识，有针对性地进行风险的规避、转移和部分自留。对于大多数法律风险，承包商可以在充分调研的基础上进行规避。例如，在项目融资时，应当综合考量东道国环境和项目要求，如果不适宜PPP融资模式或不符合“两优贷款”的要求，不应盲目选择融资模式，应做好融资风险的规避。对于一些难以预估或应对的风险，承包商可以采取风险转移的方法。例如，对于生产资料价格上涨的风险，在与业主签订了固定价格的合同、业主又不同意签订调价条款的情况下，可以通过分包、担保、保险等方式转移风险。对于一些难以规避或转移的风险，承包商应当做好风险自留的准备。例如，针对不可预见的地质灾害，即使承包商进行了充分调研也往往难以避免损失，针对这样的风险，承包商应当提前准备有效的应急预案，并及时与业主和当地有关机构进行沟通，尽量减少损失。

　　结语

　　随着“一带一路”倡议向纵深发展，中国企业在国外承揽项目的规模将会越来越大，数量也会越来越多。承包商应当利用好这一发展契机，积极参与国际工程承包项目。面对项目取得阶段、合同签订阶段和合同实施阶段的法律风险，承包商应提前做好风险的识别和预估，针对不同风险采取规避、转移和自留处理，并有效利用索赔机制和争端解决机制，在实践中不断积累风险化解的经验，提高风险管理和应对能力。