靠什么约束美国最高法院

　　撰文／黄湘

　　2023年11月13日，美国最高法院在9名大法官签署之后，首次对外公布文件，阐明大法官需要遵守的操守准则。此举旨在回应最高法院接连出现大法官卷入利益冲突风波的问题。其中最受公众诟病的，当数保守派大法官托马斯，他不仅被媒体爆出结交富豪、收受礼物和瞒报个人财务情况等多项丑闻，而且其妻子深度参与了特朗普支持者在2020年1月6日攻占国会的暴乱。

　　批评者指出，这份文件不少条款措辞模糊，而且并未要求大法官硬性遵守，也没有确立调查违规行为的机制以及相应的惩罚条款，并不具备事实上的约束力。

　　近年来，美国最高法院在美国社会的口碑一跌再跌。民调显示，2022年，美国公众对最高法院的支持率只有25%，创下历年新低。原因不仅在于上文提到的大法官的个人操行问题，更主要的是由于美国最高法院近年来作出了多项既违背美国主流民意，也推翻公认先例的重要判决，例如它在2022年6月的一周之内，接连在联邦层面终结了1973年以来一直维护的堕胎权，推翻了纽约州1913年制定的“民众必须在取得许可后才能携带手枪前往公共场合”的法律，废除了美国环境保护署广泛监管电厂温室气体排放的权力。这类判决并非简单的案例叠加，而是刻意通过司法手段在推进保守主义的政治纲领。

　　美国最高法院共有9名大法官。曾经在长达数十年的时间内，保守派大法官和自由派大法官保持着5∶4，其中一名保守派大法官属于“摇摆票”，这维持了最高法院的政治平衡。但是在特朗普任总统期间，最高法院先后由于在任大法官退休或去世而出现了3个空缺，特朗普因此得以任命3名保守派大法官，将保守派与自由派大法官人数之比变成6∶3，使得最高法院完全由保守派主导。

　　在美国的两党政治架构中，最高法院的保守派和自由派大法官的分野对应了共和党总统和民主党总统的分野。在美国过去的8次总统选举中，民主党赢得了7次普选票，但是共和党总统任命了当今最高法院9名大法官中的6名，其中5名是由两位输了普选票但是赢得选举人票的总统任命的，小布什任命了2名，特朗普任命了3名。换言之，尽管民主党在最近30年的绝大多数总统选举中得到了多数普通选民的支持，共和党却保持了对最高法院的长期控制，并在特朗普任内取得了绝对多数。美国最高法院近年来之所以我行我素，作出多项违背美国主流民意的重要判决，正是在这样的背景下发生的。

　　在美国三权分立的政治制度中，最高法院可以通过司法审查，即判定某项法律或行政命令是否违宪，来干预立法部门和行政部门的决定，这被称为“司法至上”。

　　1962年，著名法学家比克尔（Alexander Bickel）在专著《最不危险的分支》（The Least Dangerous Branch）中提出了“反多数难题”，犀利地质疑了“司法至上”的正当性。在比克尔看来，司法审查允许非民选的大法官否决由民选的立法机关所制定的法律，有违民主制度的基本精神。事实上，除了美国，全世界没有任何国家在制度层面将如此大的权力赋予如此少的人。

　　在很长时间里，“反多数难题”只是一个局限于学术界内部的话题，但是现在情况完全变了。除了削弱堕胎权利，推翻枪支限制，限制环保部门的权力，保守派大法官们还倚仗自己在最高法院中的绝对多数，取缔了高等教育中的平权行动，侵蚀了确保政教分离的整个法学体系，压制弱势群体的选举权。凡此种种，都与美国社会的多数民意背道而驰。法学家沃尔德曼（Michael Waldman）在《超级多数：最高法院如何分裂美国》一书中指出，当今的美国最高法院已经成为美国民主制度的一大威胁。

　　最高法院的保守派大法官群体之所以频频作出有违主流民意的重要判决，理由在于所谓“原旨主义”，这是一种宪法解释的路径，主张应当根据制宪者的意图和宪法文本的原义来解释宪法。沃尔德曼认为，这种路径是荒谬的，我们无法假装我们可以通过请教18世纪晚期的制宪者来为21世纪的社会发展指明方向。当美国宪法制定之时，制宪者们都戴着粉色的假发，女性没有投票权，大部分黑人的身份是奴隶，那是一个和现在非常不同的时代，具有非常不同的价值观，以及非常不同的对国家未来的愿景。

　　更荒谬的是，保守派大法官群体所标榜的“原旨”，很多时候并不是真正的原义，而是他们穿凿附会的。以最高法院推翻了纽约州1913年制定的“民众必须在取得许可后才能携带手枪前往公共场合”的法律为例。这项判决的法律依据是，在审查枪支法律时，不能考虑公共安全，而是只能考虑所谓的历史和传统，也就是指美国在建国之前或是建国初期所制定或形成的法律和规则。

　　美国宪法第二修正案制定于1791年，其内容是：“纪律良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全实属必要；人民持有和承载武器的权利，不得予以侵犯。”这项条文被当今的原旨主义者视为个人拥有枪支权利的法律依据，纽约州具有近一个世纪历史的关于携带武器的法律因此被裁定违宪。

　　沃尔德曼辩驳说，美国宪法第二修正案在制定之时完全是关于公共安全的。那个时代和当代美国在很多方面都是完全不同的。那时每个成年男子都被要求终身服役于民兵，根据法律，他们必须拥有一支枪，并从家中携带它出门从事军事训练或战斗。当时的美国没有警察，没有陆军，民兵就是国家的公共安全力量。

　　在2008年以前，美国最高法院从未宣称第二修正案保护个人的拥枪权。相反，在1939年的“美国诉米勒案”（United States v. Miller）中，美国最高法院肯定了对于与民兵训练无关、属于进攻性武器的枪支实施管理的相关法案的合宪性。这项判决在2008年被最高法院推翻。在那一年的“哥伦比亚特区诉赫勒案”（District of Columbia v. Heller）中，最高法院以5∶4，即5名保守派大法官支持，4名自由派大法官反对，裁定公民只要基于合法目的，就享有第二修正案规定的“持有和承载武器的权利”。2010年，最高法院又在麦克唐纳诉芝加哥案（McDonald v. Chicago）中判决对于第二修正案的上述解释适用于各州。

　　2016年去世的斯卡利亚大法官在美国最高法院任职长达30年（1986年至2016年），他坚守原旨主义，被公认为美国法律界的保守派旗手。在对“哥伦比亚特区诉赫勒案”的判决中，他声称，根据当时的词典，第二修正案原文所说的“承载武器”（bear Arms）中，“承载”意味着“携带”，所以这里所说的武器一定是个人可以携带的东西，也就是类似于手枪的东西，所以这一条文的原始含义就是关于个人的拥枪权。

　　事实上，在2008年最高法院作出以第二修正案为依据支持个人拥枪权的判决之后，一些学者创建了一个包含了美国建国初期的所有文献的数据库。文献检索表明，“承载武器”在当时的语境中意味着在军队中服役，跟斯卡利亚的解释根本不是一回事。自建国伊始，美国就存在管制枪支的法律，这才是真正的传统。

　　不过，美国最高法院在2008年和2010年出台的上述两项支持个人拥枪权的判决，跟2022年推翻纽约州百年控枪法律的判决相比，就是小巫见大巫了。后者意味着不仅纽约州，美国各州禁止在机场、医院、学校等公共场所携带枪支的法律都将面临司法挑战。这项判决是在美国大规模枪击案频发、民间控枪呼声高涨的背景下作出的，书写判词的人正是前文提到的爆出多项丑闻的托马斯大法官。

　　沃尔德曼认为，要防范最高法院对美国民主的威胁，关键在于打破“司法至上”原则的迷思。

　　在有关美国法律史的主流叙事中，最高法院常常被描述为个人隐私、平等机会和族群包容的捍卫者，它的判决可以制止国会、总统、联邦机构，以及州和地方的立法、行政和司法部门对民众权利的侵犯。然而历史真相并非如此。在1857年的“德雷德·斯科特诉桑福德案”（Dred Scott v. Sandford）的判决中，最高法院宣称各州有权自行决定奴隶制在本州是否合法，不必考虑国会的决定，此举成为南北战争的导火索。1896年，最高法院又在“普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson）的判决中维护了种族隔离的合法性，使得南方各州的种族隔离法延续了半个多世纪。

　　美国最高法院在主流叙事中的正面形象，主要来自1953至1969年间由首席大法官沃伦（Earl Warren）所主持的“沃伦法院”。自由派主导的沃伦法院将司法权力运用到了极致，通过一系列判决，将美国带入了“一人一票”的普选时代，确立了刑事被告沉默权的“米兰达警告”，终结了美国的种族隔离制度，推广了权利法案。沃尔德曼赞扬沃伦法院是最高法院“最伟大的时代”，但是他又批评说，沃伦法院在通过司法判决来达成政治目标的路径上走得太远了，它的成功使得美国的自由派人士建立了一种虚幻的信念，认为通过司法判决来维护权利是一条捷径。

　　例如，最高法院在1973年对“罗伊诉韦德案”的判决中，通过将堕胎权界定为女性的隐私权对其予以保护。这在当时被自由派人士视为一大胜利。然而，这一判决在法律推理上是不充分的，而且该判决对堕胎确立了一整套具体规则，反而扼杀了当时美国对于合法化堕胎的立法趋势。

　　当保守派取代自由派成为最高法院的多数之后，他们就“以其人之道，还治其人之身”，逐步推翻自由派当初作出的重要判决。所谓“原旨主义”，不过是另一种形式的“通过司法判决来达成政治目标”。自由派占多数的最高法院在1973年确立的堕胎权，在49年后被保守派占多数的最高法院推翻。把重大政治决定交给极少数精英的“司法至上”原则，就是这样不靠谱。

　　美国法学家图什内特（Mark Tushnet）在1999年出版的著作《让宪法远离法院》（Taking the Constitution Away From the Courts）中指出，宪法根本上是人民的意愿，应该由人民自己来决定宪法是否得到了良好的实施和解释，将宪法审查和解释的权力从法院交还给人民。沃尔德曼的立场与此类似，他认为，在美国，就其根本而言，国会才是民意的反映者和进步的推动者。对于权利的保护不能主要寄希望于最高法院，而是应当通过国会制定法律。对于最高法院有违民意的判决，更需要通过制定新的法律来予以逆转，例如对于堕胎权，应当基于女性权利的原则来制定全国堕胎权利法案，即使立法进程注定充满曲折。

　　对于最高法院，沃尔德曼主张，不仅要建立具有约束力的伦理规范，而且应当硬性规定大法官的任期限制（比如最多18年），并且考虑让每位总统每两年任命一位大法官，以保证在任大法官的人选不至于太过偏离主流民意。总之，只有让制度充分顺应民意，才能真正约束美国最高法院。