论合同条款内容在客户名单侵权判断中的运用

　　一、“客户名单”形成的要素特征分析

　　1.商业秘密的通用要素及实践解答

　　商业秘密三要素标准为实用性、秘密性、保密性。实践中，实用性和保密性相对易于判断，采取一定保密措施，甚至仅仅签订保密协议也往往被认定为符合保密性要求。实践中对商业秘密争议最多的地方体现在“秘密性”中信息私有的判断上。

　　2.“客户名单”归属于商业秘密需要特定化或特定关联化

　　“客户名单”归属于商业秘密，判断“客户名单”保密性和实用性并不难，难点同样在“秘密性”上。实践中，客户名单“秘密性”的争议主要体现在三个角度：一是开发成本。二是公开与否，实践中客户名单往往和公开的客户名称相混淆，部分法院依据“客户名称”公开驳回“客户名单”请求，大多数法院则认为“客户名称”仅为“客户名单”的一个要素。三是客户稳定性，司法实践多认为客户应是稳定的客户，量化来讲应至少有过两次交易，交易金额往往要达到六万，上海市高级人民法院持此种看法。

　　实践中，“客户名称”和“客户名单”不同的观点占据主导地位。可见，“客户名单”的构成要素除考虑通用商业判断标准外，在“秘密性”把握上最关键的模糊点就在于市场公开信息和企业私有信息的关联区分上，企业私有信息是特定化信息，企业私有信息和市场公开信息形成秘密整体则具有特定关联化的含义，特定化和特定关联化的信息成为企业“客户名单”质证的关键点。

　　二、“客户名单”侵权关联逻辑探讨

　　1.商业逻辑分析

　　“客户名单具有能特定化的私有性与否”是商业侵权判断的关键，考察私有性应从商业本身出发。商业上，寡头垄断市场很少，需方面对多数可供选择的供方，需方往往会在三个方面对供方进行考察，一是产品质量，二是供方信誉，三是合同条款保障习惯是否匹配需方风险承担能力，如减少需方受损可能，若需方受损能否得到救济。这三个方面中，多数情况下，供方产品质量和信誉在交易后才能准确判断。第三个方面真正反映了客户的交易习惯，合同条款达成将反映制约产品质量的方式以及反映需方对供方的信任与否，同时反映其他各类争议焦点。有过两次以上合同签订过程的客户往往将既往合同形成供需方之间的标准文本，这个文本其实是经济需求、保障、质量把控、信任度、价格、管辖等的综合反映。“主体接触性的习惯业务记录及谈判合同表达”反映了商业达成的基本过程，主体接触、业务记录及谈判是供方分析、匹配需方客户需求的过程，达成交易条款是合同交易习惯的固化，合同是交易习惯的最扎实表达。这个过程中也会有其他证据出现，如客户代表的习惯，这些内容往往体现在承办业务员工的私人笔记或上交给公司的心得中，但这些往往是零散而非系统的，也主要体现在人性方面，而非体现在商业交易本身的需求上。当前的司法案例中更关注人性判断，强调“客户名称”和客户接触人习惯，却对需方客户本身作为实体的需求判断有所忽略。固化的合同条款内容恰恰是需方客户整体需求的综合表达。

　　“客户名单”之所以重要，在于其节约了侵权者的开发成本。一般来说，固化的合同内容综合匹配了客户特定化的私有性，供方以类似合同内容谈判往往会缩短时间和提高谈判成功率。可见，合同条款内容在“客户名单”案中很关键。

　　2.接触逻辑探讨

　　在“客户名单”侵权案件中，“接触”往往成为侵权判断与否的重要方面，“接触”可分为直接接触和间接接触，间接接触在共同侵权判断中尤为重要。无论上海还是广东，侵权判断都要求侵权者有接触“客户名单”的便利和机会，在举证上，司法实践并未要求原告证明“客户名单”的侵权人必然接触该名单，只要证明被告有机会接触到该名单即可，员工跳槽往往会成为接触逻辑判断的重要基准，这种逻辑推断主要考虑举证责任的分配。在经济人假设前提下，这种逻辑在民事裁判中可以适用，在刑事裁判中则应慎用。

　　3.人性逻辑挖掘

　　在前面的论述中，可以注意到接触逻辑和业务记录逻辑中都涉及人性。接触逻辑中适用了经济人逐利假定并进而在民事裁判中形成概然性判断，业务记录中则隐含了一个推断，即业务人员可能有意或无意将了解到的需方未来计划、需方接触人习惯信息予以隐瞒，以便于业务人员离职后可以和需方进行交易。业务人员则可能更多地强调客户对其个人认同。在法律上，这种隐瞒往往可能和业务人员经验发生混淆，实质上，人性和经验并不一样：经验侧重指长期培养出来的应对不同场景的具体反应能力，而人性则侧重动机。人性引发的“客户名单”信息内容隐瞒，并不应免除业务人员离职后的侵权责任。

　　三、“客户名单”司法实践的考量要点及评价

　　1．上海市高级人民法院考量要点及评价

　　根据上海市高级人民法院知识产权审判庭关于商业秘密司法保护的调研材料，可知如下几点。1

　　首先，上海市高级人民法院不反对当事人间的约定，依据反不正当竞争法司法解释十三条第二款，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。在此，上海市高级人民法院仍适用反不正当竞争法司法解释。其次，上海市高级人民法院注意到了客户名单的经营性，提出了发生交易次数、金额、联系人、特别要求、喜好等特殊信息为私有信息的观点，此观点实质上并未就商业逻辑和其他逻辑进行区分，如和人性隐瞒逻辑进行区分，导致实践中对秘密性的判断存在不确定性。再次，上海市高级人民法院肯定了并未实际发生交易的客户信息可以作为经营信息保护，不宜以客户名单来保护，处理较好。最后，上海市高级人民法院提出了客户名册这个概念，这个概念对于客户众多的供方尤其重要，尤其是在客户是个人消费者的情况下。

　　2.江苏省高级人民法院考量要点及评价

　　江苏省高级人民法院知识产权审判庭形成了关于商业秘密知识产权案件审理情况的调研报告，2从江苏法院关注私有信息的私有性更为明显，如例举年订购的数量底线、利润空间等信息具有独特性，可以被认定为商业秘密。从私有性认定角度来说，江苏省高级人民法院对私有性的挖掘更为深入，然而，在程度把握上，个人认为其独特性的证明要求对原告要求过高，且并未将客户名单从其他商业秘密中进行剥离。客户名单其实更体现为谈判过程和结果，其最终反映在合同上的内容往往是价格信息、管辖信息、质量要求、供求时机、规格等合同中反映出的特定化信息。利润空间等信息其实归属于企业经营信息，却不必然是客户名单信息。江苏省高级人民法院的举证要求应更明确客户名单的审查事项。江苏省高级人民法院将侵权手段作为侵害客户名单认定的考量具备合理性，在信息社会中更具现实意义。

　　3.广东省高级人民法院考量要点及评价

　　广东省高级人民法院在客户名单审判中着重审查如下各点：（1）该信息在该权利人之外的人所知悉的程度；（2）商业秘密所有人采取措施保持该信息秘密的程度；（3）权利人为开发这些信息付出的努力和花费的金钱；（4）他人采取正当手段获取该信息的难度和时间跨度；（5）他人获取这些所谓的秘密的方式；（6）被控行为人与该信息接触性的联系程度。

　　广东省高级人民法院的审判思路在于把握平衡，力图实现离职员工和原公司之间利益制衡，在操作上灵活性较强。正因为其灵活性较强，判决的最终可预见性将更加难以把握。

　　4.北京市高级人民法院的把握标准

　　北京市高级人民法院在《关于审理知识产权纠纷若干问题的解答》中第14条规定：“客户名单构成商业秘密的，应当符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查商业秘密是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱投入获得”。

　　北京市高级人民法院进一步强调了企业的付出，也强调了客户名单公有信息和私有化信息的区别，但未具体指明，对于这一点北京一中院做了补充。

　　北京一中院认为，产品的出厂价格、年订购的数量底线、客户名单、利润空问等经营信息不为公众所知悉，具有经济利益、采取了保密措施，构成商业秘密。北京一中院要求原告提交合同，但认为仅有合同不够，还需要证明交易意向和习惯等内容。3

　　北京一中院对客户名单的界定体现了两个角度，一个是私有性方面的内容挖掘也较为深入，对原告举证要求过高；二是将交流模式、产品正常进货渠道等通用性内容否定在外。从第二点来说，如果客户在网络上有相关资料的话，基于网络的便捷因素，不将其视为客户名单可认为合理，但如果客户在网络上没有相关信息，仅仅是口碑流传，则应将其作为客户名单中的客户。另外，北京一中院对合同的分析思路有些矛盾，在提供合同的前提下，合同中正常都会反映出交易意向和习惯，若还需要原告提交其他交易习惯有些牵强。

　　四、国外判例的借鉴思考

　　国外发达国家的法院在处理客户名单案件中积累了丰富的经验，这里就两个判例进行分析：

　　在美国彼得蒙特烟花公司诉萨特克立夫案中，原告总结了客户交易次数、金额和客户感知等各种信息。法院认为，原告花费了大量时间和精力来录入信息和分析，该客户名单的价值性也从中得以体现。4这个判例对我们的借鉴是，秘密性来源于归纳总结，而不仅仅来源于通用信息。这个判例和上海市高级人民法院的审理思路相近。

　　在Theodore诉Williams案中，被告主动联系原告客户导致了侵权责任，但在被告承担侵权责任后，被告不主动联系客户，而是以新公司名义同时向不特定客户投放新任职公司的报纸广告，则不构成侵权。该案中，法院认定的标准是“引诱规则及补充”。从“引诱规则”本身看，被告仍为侵权，但从“补充”来看，被告仅仅声明了新任职公司行为，并未对原来特定客户进行宣传，因此其不构成侵犯客户名单。5

　　上述两个判例和中国客户名单侵权实践对比，判例一强调了对信息的归纳总结，这种总结其实也可为对合同内容要素的归纳总结，判例二则明确了引诱规则及补充，在这些国家，法院认定客户名单考虑了更多因素。

　　五、把握客户名单侵权审查的实践分析、应然逻辑及对策

　　综上所述，在中国，“客户名单”并无一个统一的侵权判断标准，缺乏统一标准的根本原因在于，司法实践并未从理论上理清“客户名单”秘密性应把握的程度和秘密性判断依据。

　　1.“客户名单”私有化的总体态度和评价

　　北京、上海、广东、江苏的法院在私有化信息认定方面都承认私有性的存在，但把握的程度不同，北京和江苏的法院往往将利润空间、订购数量底线等作为私有信息标准，这两种信息确为私有信息，但不宜将其作为“客户名单”标准，由于人性因素，公司未必会让业务人员了解到利润空间，毕竟这涉及产销两个方面，利润空间作为公司商业秘密保护是正确的，但和客户名单单方面的销售没有必然关联。同样由于人性因素，业务人员对于订购数量底线也未必全部告知公司，部分业务人员将部分业务给自己公司做，另外部分的业务则卖给其他公司，这会导致公司对订购数量底线判断有误。上海的法院对交易次数、金额的要求（六万）可能会让原告遭受损失，让公司承担人性逻辑引发的误差举证责任有些强人所难。因此，私有性的判断不宜采取这类标准。相比之下，广东省高级人民法院的要求则过于灵活，在承认私有性的同时又部分凭借利益平衡否定了私有性，这种立法不确定性有悖于法律的可预见性标准。

　　2.界定客户名单私有化的应然逻辑

　　前文我们论述了“客户名单”的特定化和特定关联化，也论述了“客户名单”的三个逻辑，分别是商业、人性和接触逻辑，这些为本段内容分析提供了基本依据。把握秘密性程度实质是要求原告证明信息私有化、关联私有化的程度及和商业的关联，在这个证明过程中，要将人性逻辑带来的影响剔除，将接触逻辑带来的影响分配到举证责任中去，而将商业逻辑带来的影响明确认定为“客户名单”最重要的因素。因此，认定商业逻辑最相关的因素至为重要。合同法早已为我们提炼出了这些最关键的因素，合同法第三十条规定：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。对于“客户名单”而言，客户需求产品的数量可能会受市场环境影响而发生合理变化，其他实质性内容一般不会变化，如变化的话，原告能举证说明这种变化原因，也可认定原告举证适当。合同实质性条款大部分类似或相同、市场变化说明合理则已经足以从商业角度判断出秘密的私有性受到了侵犯。从这个角度看，“客户名单”侵权与否程度的把握将可以量化和固化。一般来说，价格信息是量化信息，不要求价格相同，少许波动应认为合理，其他类似。同样内容则可以固化。原告举证程度也将容易判断。部分法学人士认为：合同往往是标准合同，如果标准合同中的某些条款用以作为判断侵权依据则不足够，事实上，即使是标准合同，部分条款在使用中也会发生改变，填写的具体价格、要求等条款事实上已经固化了私有信息。这里还提到了接触逻辑问题，一般来说，由于信息的无形性，有接触再使用往往可以作为判断侵权的依据，不应要求原告另行举证。

　　3.最高人民法院应就“客户名单”案件提出明确裁判标准

　　商业法律来源于商业实践，商业实践惯例经过提炼形成商业法律，此商业惯例和彼商业惯例并非没有关联，此法和彼法并非没有关联，恰恰是彼此间的关联形成了法网。“客户名单”秘密性的要素依据合同法进行实质性判断在法律上并无障碍，相反，恰恰是法律规定之间的正常衔接和适用。

　　为统一各地立法把握标准，最高人民法院对“客户名单”秘密性应给出司法解释，并就如下内容做出规定：（1）合同法中实质性判断标准可适用于客户名单秘密性的判断；（2）原告能对被告合同条款实质变化进行商业合理性说明应视为原告举证适当；（3）在接触前提下，以合同要素对比来说明被告侵犯“客户名单”合法合理；（4）必要情况下，可引入商业专家判断；（5）利用从合同总结出的客户信息也可构成侵权；（6）明确接触性案件中，引诱规则及补充的适用。

　　结语

　　“客户名单”侵权案件判决不一，已给当事人和法院带来了很多困扰，权利和权力的博弈标准并未明确，依托逻辑和既有法律规定，适当补充司法解释将有利于解决此问题。

　　李良寯 江南大学法学院讲师，高级经营师、律师

　　蔡永民 江南大学法学院教授、太湖学者