个人破产制度的构建--以中国香港个人破产制度为例

　　破产是市场经济资源配置前提下的必然结果，也是当今社会常见的经济现象。不论是企业法人、自然人或是其他非法人组织，作为市场经济的共同参与者，都应当受到破产法的平等保护

　　民事活动中的行为主体，不仅包括各种类型的企业法人，还包括自然人、个人合伙和个体工商户等。作为平等的民事主体，理应得到法律的平等保护，这种平等保护不仅表现在市场竞争平等和市场准入平等，还应该表现在市场退出的平等。因此，就市场退出机制而言，所有的民事主体都应成为破产法调整的对象，不仅仅限于企业，还应当包括个人。中国香港特别行政区自1932年颁布《破产条例》以来，几经修订，不断适应社会的发展，80多年的实践探索，为中国内地构建个人破产制度提供了良好的借鉴经验。

　　香港个人破产制度的内容

　　1.个人破产制度

　　由于香港曾受英国殖民统治，因此不论其政治体制还是法律制度都受到英国的直接影响。英国破产法起源于1542年，其早期的破产立法只适用于欺诈转让财产而应当受罚的商人，直到1861年，英国颁布新的破产法，将破产法的调整对象扩展到所有的债务人，不论债务人是否具有商人身份，由此奠定了英国一般破产主义的立法基础。1914年，英国又颁布了现行破产法，仍然采用了一般破产主义。由于香港《破产条例》是以英国破产法为蓝本而制定的，因此，其立法模式也是采用一般破产主义，债务人的主体身份包括符合破产申请条件的所有个人和合伙。就破产申请原因而言，香港《破产条例》第6条和第10条分别从债权人和债务人的角度以列举的方式具体列明了申请破产的各项原因，只要符合所列举的情形，就可以认定其具有破产理由，法院也可以据此宣告其破产。对于破产财产，香港《破产条例》采用的是膨胀主义，破产财产的范围不仅包括破产宣告时债务人所拥有的全部财产，而且包括破产宣告后其作为破产人的地位未解除前所取得的财产，及从破产时间开始至破产人身份解除期间其可依民事程序追逃的财产。但是，《破产条例》第43条第2款列举了破产财产的例外情形：（1）破产人在受雇工作、业务、或职业中为供其本人使用必须有的工具、簿册、车辆及其他设备项目；（2）为满足破产人及其家庭的基本家庭需要而必须有的衣物、寝具、家具、家居设备及供应品。另外，关于破产管理机构，香港的立法模式与内地的立法模式不同，香港采用的是官方管理人的模式，在香港特别行政区政府财经事务及库务局下设破产管理署，破产管理署署长一经法院或者债权人的委任，即可成为依《公司条例》而行事的清盘人或《破产条例》的受托人、接管人。

　　2.个人破产程序

　　依照香港《破产条例》的规定，采用受理开始主义，破产程序主要分为两个阶段：第一个阶段为债务人或债权人申请破产，到法院作出破产令；第二个阶段为法院作出破产令，到破产期满后法院作出破产解除令。

　　（1）破产申请主体和条件

　　香港《破产条例》规定债权人和债务人均有权申请破产，破产申请的理由在《破产条例》第6条和第10条分别从债权人和债务人的角度予以列举。《破产条例》第6条规定，债权人可以就一笔或者多笔到期债务向法院提出破产申请，该到期债务中的某笔债务数额或某几笔债务总额必须大于或等于1万港元或某个已事先约定的金额；该到期债务经过审计确定，并且没有经过抵押；该到期债务存在债权人不能清偿的可能性。第10条规定，债务人只得因其无法清偿到期债务而提出破产申请；在提出破产申请时，债务人应当提交资产负债情况说明书，说明书中应当载明债权人的详情、债务人所负的债务、其他负债的详情、债务人资产的详情以及其他材料；债务人申请破产时所负债务的数额不受限制，没有最低债务数额。另外，需要说明的是，虽然香港《破产条例》采用的是一般破产主义，但对债务人的主体身份仍然设定一定的条件：以香港为其住所地；以香港为申请地且在提交申请的当日身处香港；在申请日以前三年内的任何时间，经常居住在香港或在香港有住所，或者在香港经营业务。

　　（2）破产令

　　当事人在向法院提交破产申请后，进入法院聆讯程序。在法院聆讯审查阶段，破产管理署署长可以依法参加庭审和聆讯，并可以根据具体情况传唤、讯问和盘问证人，最后根据其获取的实际情况而作出支持或反对下达破产令的决定。法院经审查并依法作出破产令，在该令到达债务人时则正式产生破产的法律效力。对于破产令的公告公示，其内容上须记载有债务人姓名、地址和具体破产原因的相关叙述、申请时间和作出破产令的时间，最后由破产管理署署长在宪报予以公示。破产令作出后，破产管理署署长即成为破产人财产的暂行受托人，而且任何债权人的债权不得私自从破产人的财产或破产人本人处获得清偿，也不得开始或进行任何诉讼或其他法律程序，除非该债权人获得法院许可并且遵守法院所提出的附加条款。

　　（3）破产人的义务和影响

　　在破产令作出以后直至破产解除以前，破产人必须严格遵循《破产条例》的规定，积极履行破产人的义务，如实向暂行受托人和受托人披露其破产和变现资产以及收入状况。

　　破产人被宣告破产后将免受直接的债务压力，并有权保留破产期间取得的一部分收入以支出其本人及家庭的基本生活费用，其余下的全部收入将交给受托人用于偿还债务。在住房方面，破产人最长可以居住在其所有的房产内12个月，期满后破产人必须腾退后交付给受托人，由受托人将其变现偿还债务。在职业方面，破产人也将受到限制，不得从事某些职业或担任某些职务，如律师、会计师、接管人、公司董事及太平绅士。在日常生活中，破产人除保留必要的日常生活开支外，其他全部收入均应交付给受托人用于偿还债务；破产人也不得有任何高消费行为；在信贷消费超过100港币时，应当事先向对方告知其破产人的身份。如果在破产期间，破产管理署发现破产人有任何行为违反其法定义务，则其有权向法院提出诉讼，对破产人予以处罚。

　　（4）破产解除令

　　香港《破产条例》规定，破产人在破产期间届满时，即获解除破产；就以前从未被判定破产的人而言，破产期间为自破产开始起计的4年；就以前曾被判定破产的人而言，破产期间为自破产开始起计的5年。破产期间届满，也未有债权人或其他相关人员提出异议，则法院将作出破产解除令。破产解除令作出后，债务人可以据此免除之前全部债务，但不包括破产人参与的任何欺诈或其他违反信托而招致的任何债务，因任何罪行而遭施加的罚款，因造成他人身份损伤或任何法定的或合约订明的或其他职责作出的损害赔偿，以及破产人需偿付除其破产案中可证债务的其他破产债务等。

　　3.香港个人破产制度对内地的启示

　　虽然中国香港与内地分属不同的法律体系，其法律制度、法律渊源以及法治土壤也不尽相同，但香港的个人破产制度因其良好的实践效果，对内地构建个人破产制度仍有重要借鉴意义：首先，通过设置多种司法内外的债务整理程序，对债务人的债务进行整理和清算分配，使债权人得到更多清偿；其次，加强了对债务人的保护，有利于债务人摆脱债务困境，减少社会不稳定因素；再次，香港设置官方的破产管理人--破产管理署作为破产受托人或清盘人，能够避免因债务人无财产支付报酬而挫伤管理人的积极性，有利于管理人更好地履职。

　　内地个人破产制度的构建

　　1.立法模式的选择

　　纵观破产法立法的历史沿革，绝大多数民商分立的国家在个人破产立法上选择商人破产主义，而民商合一的国家则基本上采用一般破产主义。然而，随着社会的变革，诸如英国、法国和日本，也将其个人破产立法由商人破产主义演变为一般破产主义，这说明了一般破产主义能够更好地实现立法目的，也具有更强的实践能力。此种模式所发挥的作用是非常值得肯定的，因此，笔者认为，中国内地的个人破产制度应当遵从立法潮流，选择一般破产主义作为立法指导思想。

　　就立法的组织模式而言，香港依据《公司条例》而确立有限责任公司和股份有限公司的破产规定。在《公司条例》中的清盘相关章节中，其所针对的只是个人破产，因此，香港的破产立法是将公司与个人区别开来在不同的法律中予以规定。而中国内地由于已经颁布实施了《企业破产法》，企业的破产规则没有体现在《公司法》中，而是以单行法的形式公布，因此，中国内地就没有必要照搬香港的立法组织模式--将个人破产单独立法，而是应该通过合并修订的方式将个人破产的相关规定纳入破产法中。

　　2.个人破产制度的程序构建

　　（1）破产申请和条件

　　考察其他国家的立法，破产程序的启动主要有两种，一是依当事人申请，二是依职权认定。由于破产法属于私法范畴，私法的主要特征就是尊重当事人意思自治和私权自处，因此，绝大多数国家破产程序的启动采用的是依申请启动的模式，香港的个人破产亦是如此，中国内地《企业破产法》同样采用申请主义模式。

　　香港的个人破产申请人不仅包括自然人，还包括个人合伙，由于中国内地经济制度的特殊性，非法人组织的民事主体除自然人和个人合伙外，还包括独资企业主、个体工商户、家庭承包经营户等。从民事主体应受到平等保护的角度考量，内地的个人破产申请人不应当仅仅局限于自然人，亦应包括上述所有与个人密切相关的组织形式。

　　根据申请人角色的不同，个人破产的类型划分为由债权人提出的破产和由债务人提出的破产。但是，不论是何种破产类型，个人破产的申请应当满足下列条件：首先，申请人应当具有完全民事行为能力，被申请的债务人亦应当具有完全民事行为能力；其次，申请人应当向具有管辖权的人民法院提出，并提交能够证明债务人具有破产原因的初步证据；再次，申请人应当预交部分破产费用；最后，应当设定申请个人破产时的最低债务数额，防止因小额债务而滥用破产申请，造成司法资源的浪费。

　　（2）破产宣告及其法律效力

　　当破产申请人的申请符合受理条件时，人民法院应当作出受理裁定，并指定破产管理人。裁定受理后，正式进入破产审理阶段，在审理过程中，应当对债务人的破产原因进行审查，如果债务人的财产确实不足以清偿债务，则人民法院应当裁定宣告债务人破产。债务人被宣告破产后，其所产生的法律效力可以借鉴香港《破产条例》的有关规定，为破产人设定一定的破产期间，在破产期间内享有破产保护的权利，免受债权人的索债。但同时，破产人亦应当履行相关义务，如将除去满足其生活必需的开支以外的所有收入上交给破产管理人，随时向管理人报告其个人财产状况；参加管理人召集的债权人会议，作出清偿方案决议；在未经过管理人的同意之前，不得进行个别清偿，保证所有的债权人都能得到平等清偿等。

　　（3）破产终结

　　中国内地《企业破产法》规定破产程序的终结包括破产财产不足以清偿破产费用、财产分配完毕、破产和解协议达成、破产重整完成。在构建个人破产制度时，应当采取与《企业破产法》相一致的立法模式，将破产的程序作出区分，将破产程序分为破产清算、破产和解和破产重整。其中破产清算是破产的核心程序，在进入破产清算后，管理人执行破产人的个人破产财产，使其全部债权人得到公平受偿，在清算结束后，所有的债权债务归于消灭，破产程序也予以终结。在破产和解的程序中，则需要破产人与债权人就清偿债务达成和解协议，或采取减免债务的方式或分阶段偿还债务，各方在签订协议后，严格遵照协议约定执行，则最终破产程序也归于终结。最后，在破产重整中，破产人通过各方认可的重整计划而再生，以将来的收入偿还各方债务。

　　3.个人破产的特殊制度

　　（1）自由财产制度

　　自由财产制度是个人破产制度的特有制度。为了保护债务人基本的生存权和发展权，在债务人的破产财产中，基于法律规定或者法院的决定，当由债务人保留而不得用于分配清偿的财产，即为自由财产。如《中华人民共和国民事诉讼法》规定，如果被执行人没有按照人民法院下达的执行通知履行其义务，人民法院可以依法对被执行人的部分或全部财产进行强制执行，但被执行人及其家庭成员的日常用品应当除外。该条法律规定体现了中国法律对债务人生存权的保护，同时也与自由财产制度内在精神相契合。香港《破产条例》中所列举的不纳入破产财产的例外情形，也是自由财产制度的具体体现。

　　由于自由财产涉及破产人的基本生存，属于重大事项，中国的个人破产制度中，应当允许债权人、债权人会议和财产管理人对债务人提出的自由财产申请提出异议，以免损害债权人的权益。对于法院作出的自由财产的裁定，也应当赋予债权人、债权人会议和财产管理人异议权，提出异议的人应当就其主张承担证明责任。

　　（2）个人破产免责制度

　　免责制度是指债务人在管理人的监督下结束破产程序后，对于仍未清偿的债务，依照法律规定，在符合一定条件的情况下予以免除继续清偿责任的制度。免责制度同样是个人破产制度中所专有的，原因在于企业在经过破产清算后，应当在工商登记机关注销登记，其法人人格归于消灭，所以对企业法人不需要再予免责；但是个人的破产程序终结后，个人的民事主体资格仍然存在，为了保证破产人在复权后还能继续发展，对于个人应当规定破产可免责，此为个人破产法设立的核心价值。

　　个人破产免责的获取方式主要有三种：一是当然免责主义，二是许可免责主义，三是混合免责主义。当然免责主义是指破产财产清算分配结束后，破产人无须提出申请，依照法律规定自动获得免责的法律效力。香港《破产条例》采取的便是这种方式。许可免责主义是指法院预先规定免责的条件，如果破产人认为自己符合破产法规定的免责条件时，可以向破产法院提出免责申请，由法院决定是否免责。日本破产法采用的是许可免责方式。另外，还有一部分国家，如澳大利亚，其破产法采用了混合免责主义，既规定了当然免责，也规定了许可免责。就中国应采取的免责方式而言，笔者认为，应当立足于中国当前国情，采取许可免责和当然免责相结合的立法方式。

　　按照各国破产法的规定，获得免责后的破产人对未清偿的债务不再承担清偿责任，债权人也不能对未清偿债务提起诉讼或申请强制执行。但是，破产免责的效力也不是完全绝对的，各国都存在不予免责的规定，综合来看，主要包括以下几种情形：一是破产人具有破产欺诈或涉嫌破产欺诈的行为、偏颇不当地减少财产的行为以及在破产程序中有恶意不合作的行为；二是即使是对于诚实的债务人，如果在法定期间内该债务人已经被宣告过破产，并曾获得过一次免责的，也不能继续得到免责。因此，中国的免责制度也应当借鉴其他国家经验，确定不予免责的范围。

　　（3）个人破产失权与复权

　　失权制度是规定破产宣告后，对破产人担任某些职务的资格、行使某些权利的限制制度。复权制度则是规定对失权的债务人取消前述限制的制度。在当代个人破产制度中，失权制度和复权制度应当是完整的一套制度，不能人为割裂。

　　在失权内容方面，笔者认为，应当对不同的失权债务人予以不同的限制。在当事人没有履行法定义务之前，应当严格限制其变更企业、注册新公司、置产置业、出境入境等；当事人在征信系统中有不良记录时，就要受到金融机构贷款的限制。而对于有不当行为尤其有诈骗犯罪的债务人，可以考虑根据实际情况，课以比一般债务人更加广泛的失权限制。关于复权的条件，从其他国家和地区的个人破产案例实践中，不难发现极少有破产人可以清偿所有的破产债务，绝大多数的破产人都是破产程序开始后，在满足规定的期限时申请复权，因此中国内地的个人破产制度中应当考虑复权的期限。

　　结语

　　破产是市场经济资源配置下的必然结果，也是当今社会常见的经济现象。不论是企业法人、自然人还是其他非法人组织，作为市场经济的共同参与者，都应当受到破产法的平等保护。2018年是中国《企业破产法》实施11周年，笔者期冀，立法者能够立足于中国的实际国情，借鉴其他国家和地区有益的立法经验，将个人破产制度纳入立法计划。

　　（作者单位为北京市朝阳区人民法院）

　　□代策