破解三期女员工管理难点

　　众所周知，随着国家“二孩”政策的全面实施，三期女职工的管理问题又一次成为了人们关注的焦点。近期对于“全面放开生育”的呼声也越来越高，但如果真的全面放开生育，那么意味着执行了近四十年的计划生育国策将发生重大改变，在新规下企业的HR又该如何应对三期女员工的管理难题呢？

　　所谓“三期”是指女职工孕期、产假期、哺乳期。根据《劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》，单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同；女工怀孕和哺乳期间，单位不能安排过强劳动和禁忌劳动，不能延长劳动时间；怀孕七个月以上和哺乳女工，不得安排夜班。女职工基础产假为九十八天，各省另有规定奖励产假30-80天不等，另因难产、多胞胎的，还应增加相应的产假天数。产假期间，工资照发；怀孕流产的，应根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。

　　国家对保护女职工三期（孕期、产期、哺乳期）有明确的法律规定，在管理实务中，企业遇到孕期女职工常请假、泡病假、消极怠工甚至是不出勤的情形，往往会陷入“想管不敢管”的困局。本期话题将针对女职工孕期管理中“疑似恶意怀孕骗取三期待遇”“保胎假如何算”“离职女员工发现怀孕”等痛点、难点问题进行剖析，针对“哪些该管”“哪些巧管”提出一些参考建议。

　　网上有一篇流传甚广的“段子”：

　　2015年1月8日，新员工入职，招了一个90后员工小美，感觉赞赞的。

　　3月1日，参加小美的婚礼，作为老板，发个红包2000元（起步价）。

　　5月28日，接到小美的邮件，已经怀孕两个月了，医生建议静养，作为老板，含泪发了祝福。

　　小美一胎产假期间工资照发。

　　2016年3月17日，小美产假结束，终于回来上班了，第一件事就是发了满月酒请帖，作为老板，再包个1000元吧。

　　8月31日，小美在群里发个红包告诉大家她怀了二胎，要继续在家养胎，作为老板，飙泪发了祝福。

　　小美二胎产假期间工资照发。

　　2017年10月，接到小美的邮件准备辞职回家，做全职妈妈，感谢二年多来的关心，在这家公司学到了很多。

　　作为老板，感觉自己招了个假员工。

　　对疑似恶意怀孕“骗三期待遇”的情况如何处理

　　基于统计的难度，笔者不能将所有的入职不久就怀孕的女员工都理解为“恶意骗取三期待遇”。但入职后不久即怀孕的现象并不罕见，有的女员工甚至在入职时会故意隐瞒已怀孕的事实。那么作为企业来说，有什么好的办法可以防止或减少对企业的损失呢？

　　●方法1

　　通过简历和面试了解她什么时间结婚，是否处在要备孕的年龄，是否有怀孕的打算等。如果是特别优秀的员工，企业也不妨破格录用，因为她给公司创造的价值可能会远远超过为她支出的成本。

　　●方法2

　　可以通过入职体检来判断女员工有没有怀孕或有没有怀孕的打算。比如：如果她已经怀孕，一些体检项目她是不会去做的。另外，入职产检应当作为录用考核的环节之一，不宜在决定录用后才安排体检。

　　对于录用后不久即怀孕的女员工，建议企业把试用期用满，用足够的时间和充足的理由来判断这个员工是不是企业需要的人才？或者即使她怀孕了，能否继续给公司创造价值？如果是能够继续给公司创造价值，那么企业可以如期让她转正。如果是一些不是那么重要的岗位则可以考虑按照《劳动合同法》第三十九条的第一款“试用期间证明不符合录用条件”来解除劳动关系。

　　在此，笔者需要澄清一下：《劳动合同法》第三十九条第一款“不符合录用条件辞退”的条款与三期女员工不得违法辞退的相关条款并不矛盾。《劳动合同法》第三十九条中的各种可辞退且不支付经济补偿的规定，适用于普遍的员工，且无论该员工是否处于三期、工伤、病假等特殊状态（法律另有规定的除外）。因此建议企业在和员工签订劳动合同时，还应另签一份岗位职责说明书，或者叫录用条件确认书。让员工明白其岗位职责、岗位特点及录用条件是什么，只有前期工作准备充足，才能在后期运用这个条款的时候更加游刃有余。

　　举例说明，笔者曾有一家顾问单位，以生产、销售化妆品为主营业务，该单位在录用化妆品女促销员的时候，就要求女促销员签署一份《录用条件确认书》，该文件内载明以下事项：

　　1.本岗位为直接以皮肤接触化学品岗位。尽管依据现有的科技检测手段，这些化学品是无害的，但依据未来更先进的科学手段，不能排除检测出这些化学品存在危害的可能，因此本岗位不适合怀孕的女员工担任。

　　2.基于本岗位为公众促销的特点，也就是需要在公众的休息日、节假日进行促销，无法避免上夜班的可能，同样不适合怀孕女员工担任。

　　3.基于本岗位的工作特点，需要以站立的姿态为顾客提供试用服务，所以也不适合怀孕的女员工担任。

　　因此，如果女员工在试用期内怀孕，属于不符合录用条件；在试用期以外怀孕的，属于不胜任工作的情形。公司将依法处理（辞退或调整工作岗位）。

　　笔者引用上述案例说明：企业可以结合自身的行业特点和岗位需求，要求入职女员工签署岗位职责说明书，或者叫作录用条件确认书，用以明确其录用条件，再结合其试用期期间的工作表现，便很容易做出可行的方案，以“不符合录用条件”为理由辞退那些恶意骗取三期待遇的女员工。

　　再者，遇到以三期为名义不守纪律、偷懒的员工怎么办？有一些女员工发现自己怀孕后，便开始不按照流程随意请假，也不和公司联系，或者也不说明自己是否还正常出勤工作，像这种情况该怎么处理呢？

　　●方法1

　　按照《劳动法》第三十九条第二款严重违反规章制度来处理。但是企业要核实其真实情况，如果确实是身体不适，则需要区别对待。如果这个员工身体健康呆在家里，而且提供假的医院证明，企业可以依法处置。

　　●方法2

　　以旷工来处理。有些员工认为，“我现在怀孕了，在三期期间，企业对我也无计可施”。个别员工前期还能按时请假，但后期不上班也不履行任何请假手续了。企业应在规章制度中明确表示：三天以上没有请假，按旷工处理。只要企业有公示合法的制度，又有员工本人的签字确认，企业就可以合理运用这一条款。员工若没有履行请假手续，则严重违反了公司的规章制度，企业即可与员工解除劳动关系。

　　在此提醒HR，有些员工确实为企业作出了贡献，绝不能一遇到三期女员工都要考虑解除。有没有企业明知员工怀孕还要聘用的情况？其实是有的。比如销售业务员，只要能把业务谈成，不一定非要坐班。所以，HR要充分了解公司的业务情况，区分对待每一个岗位，明确哪些岗位不适合录用三期女员工，哪些岗位可以没有顾虑地录用三期女员工，以此营造和谐的劳动关系氛围。

　　关于产检

　　●关于产检的待遇

　　《女职工劳动保护特别规定》第六条中规定“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间”。根据该规定，女员工进行产检视为上班出勤，应享受出勤的待遇。

　　既然产假期间视同出勤，那么碰到女职工孕期经常请产检假时，企业能否对产检的次数进行管理？

　　●产检次数的规定

　　全国性规定可参见卫生部《孕产期保健工作管理办法》中《孕产期保健工作规范》第二部分孕产期保健服务第二项孕期保健中（二）的规定：

　　“孕期检查次数。孕期应当至少检查5次。其中孕早期至少进行1次，孕中期至少2次（建议分别在孕16-20周、孕21-24周各进行1次），孕晚期至少2次（其中至少在孕36周后进行1次），发现异常者应当酌情增加检查次数。”

　　地方性规定：实际执行中，应参考地方的有关规定。如上海市《上海市计划生育条例和城镇生育保险条例》中规定：“怀孕第1—6个月，可享受1天假期，用于妊娠确认，申请生育指标，以及生产培训等。怀孕第6和第7个月，每个月可享受1天假期。怀孕第8个月，可享受2天假期。怀孕9个月以上，可享受4天假期，但其中2天已包括在预产假中。”

　　关于保胎假的各类情况

　　一些企业碰到女员工怀孕后就开具医院出具的“休息”证明要求“保胎”，长期泡病假时不知道如何处理，担心触碰女职工三期保护的底线。

　　保胎假的由来是1982年《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》的规定。

　　●政策规定

　　“关于国营企业单位的女职工需要保胎休息，以及保胎休息和病假连续停止工作超过六个月后生育时的待遇问题，经与全国总工会劳动保险部研究，答复如下：

　　一、女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。

　　二、保胎休息和病假超过六个月后领取疾病救济费的女职工，按计划生育时可以从生育之日起停发疾病救济费，改发产假工资，并享受其它生育待遇。产假期满后仍需病休的，从产假期满之日起，继续发给疾病救济费。

　　三、保胎休息的女职工，产假期满后仍需病休的，其病假时间应与生育前的病假和保胎休息的时间合并计算。

　　四、不按计划生育怀孕的女职工，其保胎、病假休息和生育时的待遇，仍按省、市现行的有关规定办理。”

　　●政策解析

　　从上面的复函可以看出，员工可以请保胎假，但保胎假应视同“病假”处理。也就是保胎假可以有时限的管理，也可以有待遇的差异化管理。

　　1.保胎假的时长。员工可以请的保胎假与病假的时长相关，病假的时长又与员工的工龄相关，因为孕期最长不会超过10个自然月。

　　2.保胎假的待遇。根据上述《复函》，保胎假的待遇应视同病假的待遇。企业可参考内部病假薪资福利标准，且不得低于当地最低工资标准的80%。如保胎休息和病假超过六个月后可领取疾病救济费。

　　3.请假程序。企业规定女员工孕期应按照内部考勤程序请假，如遇女员工未请假不出勤的，可以停发此期间的工资。如遇严重旷工的，还可按照《劳动合同法》第三十九条第二项的情形，严重违反用人单位的规章制度的，可以解除劳动关系。

　　离职期间发现怀孕怎么办

　　女员工离职期间发现怀孕，要求企业恢复劳动关系，此时企业应该如何处理？对此，企业可以分情况处理。

　　●企业提出劳动合同到期终止或员工不胜任工作解除的

　　如果企业提出劳动合同到期不续订或员工不胜任工作解除，女员工也同意离职，但离职过程中发现了怀孕，女员工申请恢复劳动关系时，因为企业的辞退主张在先，女员工被动接受，企业应当恢复劳动关系。

　　●女员工主动提出离职的

　　如果女员工主动提出辞职，在辞职办理过程中发现怀孕，向企业主张恢复劳动关系，但由于员工的离职主张在先，企业按照内部流程审批通过后即达成解除劳动关系的协商一致，企业有理由拒绝恢复劳动关系。

　　●女员工严重违反用人单位的规章制度被开除的

　　如果女员工严重违反用人单位的规章制度被开除的，在离职办理过程中发现怀孕，向企业主张恢复劳动关系。由于女员工被解除劳动关系的依据为严重违反用人单位的规章制度，不论女员工怀孕与否，都可解除劳动关系，故企业可以拒绝恢复劳动关系。

　　产假工资和生育津贴二者可否兼得

　　《女职工劳动保护特别规定》有明确规定，即用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。

　　《社会保险法》同时规定，产假期间女职工可以依法领取生育生活津贴。为保障女职工利益，各地地方法规基本都规定，生育津贴低于本人产假前工资标准的，应当由用人单位补足。但是查遍所有规定，还是不能解决一个疑难问题，即三期女员工在获得产假工资后又要求获得生育津贴的，该如何处理？

　　有一家顾问公司就遇到了此类问题：2017年2月该顾问单位在厦门市子公司的一名女员工，产假期间公司照常支付工资。但由于当地社保部门的工作方式是直接将生育津贴支付给员工个人，因此该女员工既从单位获得了产假工资，又从社保部门获得了生育津贴。该公司认为此种情况不符合国内大部分城市的做法，属于“不正常的现象”。即按照传统的理解，产假工资和生育津贴二者取其较高的金额发给员工，但员工并不能获得“双份”，因此该公司向厦门市劳动仲裁委提请劳动仲裁，要求女员工退还产假工资。但劳动仲裁委认为：“法律有明确规定产假期间工资照常发放，因此公司已支付的产假工资不能退还；此外生育津贴是社保管理部门发放的，如果社保部门认为发放、领取方式不妥，退还要求应该由社保部门提出，公司无权提出退还生育津贴，故驳回了该公司的诉求。”

　　从这个案例中我们不难发现一个信号，即在当下鼓励生育的政策大前提下，如果有员工主张产假工资和生育津贴二者可兼得的情况，员工获得支持的可能性较大。特别是当地没有规定“生育津贴低于本人产假前工资标准的，应当由用人单位补足”以及“社保管理部门采取将生育津贴直接发放给员工”的地区，更有可能会出现这种个案。那么在未来法律法规仍然未明确“产假工资和生育津贴二者可否兼得”的情况下，作为企业该如何应对呢？

　　笔者建议，对于产假期间的女员工，企业可以与之商议采取支付一定比例的产假工资的方式，产假结束后再根据获得生育津贴的数额予以补足。有的企业则采取产假期间不发工资，待生育津贴发放后再一次性补齐的做法，这样的做法虽然更有利于企业，但不利于员工维持现有的生活水平，在此不推荐使用。值得注意的是，相关法律仅仅是规定“产假期间，工资照发”，并未限制企业与员工协商就如何发放进行调整。

　　除了上述笔者探讨的五项以外，关于三期员工管理问题还有很多，限于篇幅，笔者仅就开放二孩政策乃至未来可能全面放开生育政策的大环境下，就比较突出的疑难问题进行了分析。未来如果真的出现全面放开生育的政策调整，我们还会就企业如何应对的问题进行深入探讨。

　　文/谢严兴

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