派遣员工的“无固定”之问

　　实践中，劳务派遣单位（以下简称“派遣单位”）通常与被派遣劳动者（以下简称“派遣员工”）签订两年期的固定期限劳动合同，期满终止后再次续约两年。但在笔者近期经办的几个案件中，越来越多的派遣员工在第二次合同期满后开始依据《劳动合同法》第十四条第二款的规定向派遣单位主张签订无固定期限劳动合同，双方就此发生争议，即便进入裁审环节，各地亦无统一定论。

　　那么，派遣员工在同一派遣单位连续订立两次固定期限劳动合同后，能否要求与派遣单位订立无固定期限劳动合同？（以下简称“派遣员工的无固定问题”）《劳动合同法》第十四条与第五十八条的关系如何协调？

　　同案不同判

　　笔者从公开渠道归纳了各地人社部门（含仲裁委）与司法机关对于“派遣员工的无固定问题”的意见，多以会议纪要、指导意见、典型案例、政府解读等非规范性文件及司法判例的形式体现。根据现有统计来看，此问题的“同案不同判”的现象极为突出，甚至同一地区的高院和中院、法院和人社部门之间的观点都很难一致。

　　●观点一：派遣员工可适用《劳动合同法》第十四条的规定，要求签订无固定期限劳动合同。

　　就现有统计来看，北京市高院及二中院、重庆市高院、广东省人社部门、广州市中院及深圳中院、厦门市中院、四川省部分基层法院多持此观点。最高人民法院法官、多个劳动争议司法解释的起草人王林清法官亦赞同该观点。归纳其主要理由如下：

　　第一，《劳动合同法》第五十八条第一款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，在相关法律法规并未排除无固定期限劳动合同在劳务派遣用工方式中适用的情况下，派遣单位应当履行《劳动合同法》第十四条有关签订无固定期限劳动合同的义务。

　　第二，《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，应当是指双方签订劳动合同最短期限为两年，并不能由此推断出双方只能签订固定期限劳动合同而不得签订无固定期限劳动合同的结论，否则就会产生双方即便协商一致也无法签订无固定期限劳动合同的不合理现象。

　　第三，劳务派遣用工方式的灵活性针对的是用工单位的劳动力使用，并非意味着对派遣单位法律适用的宽松。用工单位可以在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上灵活适用派遣员工；但对于派遣单位，其仍应当按法律规定与符合条件的派遣员工建立长期、稳定的劳动关系，防止滥用劳务派遣规避法律义务，既符合规制劳务派遣的立法目的，也符合构建和谐劳动关系的价值导向。

　　●观点二：派遣员工不适用《劳动合同法》第十四条的规定，无权要求签订无固定期限劳动合同。

　　上海市一中院、天津市二中院、重庆市仲裁、浙江省法院与人社部门、广东省高院及珠海市中院、湖北省人社部门、大连市基层法院等多持此观点。归纳其主要理由如下：

　　第一，《劳动合同法》第五十八条第二款的法律条文在字面上已限定了“二年以上的固定期限劳动合同”，不应对其随意作扩大解释。且该条款设立在第五章“特别规定”中，按照特别规定优于一般规定的原则，不应支持派遣员工按《劳动合同法》第十四条第二款主张签订无固定期限劳动合同。

　　第二，劳务派遣用工是补充形式，如果将《劳动合同法》第十四条第二款应当签订无固定期限合同的情形适用于劳务派遣中，则会使得补充形式用工下劳动合同签订的规制反而严厉于基本用工形式，与劳务派遣制度的初衷不符。

　　第三，作为派遣员工，其期待的是被派遣单位良好的工作条件和工作待遇，但派遣单位并不具备能够自主确定工作岗位、用工期限的条件，因此不得不以待岗、发放最低工资的形式长期维系这份没有劳动付出的“无固定期限劳动合同”，从而加剧企业负担，长此以往对企业不利，对劳动者的利益亦是一种损害。

　　●观点三：认为派遣员工只有在与派遣单位协商一致的情况下，才可签订无固定期限劳动合同。

　　对于此观点，江苏省通过《江苏省劳动合同条例（2013年修订）》、深圳市人社部门通过《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》（深人社专纪[2012]11号）予以确立。

　　该观点的合理性在于吸纳《劳动合同法》第十四条第二款和第五十八条第二款的规定，以“协商一致”为前提放开了派遣员工与派遣单位签订无固定期限劳动合同的口子，对上述两种观点做了一定的中和。

　　立法与思考

　　2006年12月24日，时任全国人大法律委员会副主任委员胡光宝作关于《劳动合同法（草案）》修改情况的汇报，首次增加“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。其中，“全部”二字较为突出。

　　2007年4月24日，胡光宝作关于《劳动合同法（草案二次审议稿）》修改情况的汇报中提及，草案二次审议稿第五十七条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。”有些观点认为，按照这一款后一句的规定，劳务派遣中绝大部分的劳动合同都要续签，而且还要签无固定期限劳动合同，这不符合草案规定劳务派遣的临时性、辅助性或者替代性灵活用工的特点，建议再作慎重研究。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议删去这一款中“劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同”一句。

　　2007年6月29日，《劳动合同法》审议通过，正式稿中既删去“全部”二字，又删去“续签”之规定。

　　2013年8月7日，旨在规制劳务派遣泛滥的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》公开征求意见，其中第八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”

　　2013年12月20日，《劳务派遣暂行规定》审议通过，其中第五条规定“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限书面劳动合同”。删去“协议一致可签订无固定期限劳动合同”。

　　如同《物权法》中“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”是否收费一样，劳动法的立法者在“派遣员工的无固定问题”上也未留下一个确切的答案，需要交由实践进一步解答。但细细考究相关法律法规的演进，笔者认为立法者仍然尊重劳务派遣这一制度的特殊性，故未在相关法律条文中将“无固定期限劳动合同”引入劳务派遣制度。

　　观点与建议

　　劳务派遣是一种劳动力的雇佣和劳动力的使用相分开的非常规用工方式，有利于企业灵活劳动力的调配、降低企业人力资源成本、分担责任与风险等。虽然前几年《劳动合同法》的修改和《劳务派遣暂行规定》的出台对劳务派遣加以全方位规制，但“灵活”系劳务派遣制度本身的核心价值这点并未改变。

　　相比之下，无固定期限劳动合同制度的价值突出了“稳定”二字。与固定期限劳动合同相比，无固定期限劳动合同除了无法到期终止外，二者适用其他的解除和终止条件几乎完全一致。但由于我国的劳动立法倾斜保护劳动者，属于“严格解雇”流派，因此无固定期限劳动合同在一定程度上被视为“铁饭碗”，旨在解决劳动合同短期化问题，维护和谐劳动关系，能够使劳动者老有所托。

　　“灵活”与“稳定”两种理念的差异，当两种理念出现冲突，便要尽力去追求“平衡”。在当前经济大背景下，笔者同样支持劳动立法和修法应向“灵活”的方向适当迈进。具体到本文“被派遣劳动者是否有权要求签订无固定期限劳动合同”这一问题，笔者自然也倾向于“不支持”。同时，基于对“平等自愿、协商一致”等合同基本原则的尊重，笔者赞成上述观点中的第三种观点（也系原《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中的规定），即“派遣员工在与派遣单位协商一致的情况下，可以与派遣单位签订无固定期限劳动合同”。

　　文/徐浩