人工智能算法发明的创造性审查研究

来源:互联网周刊
关键字:人工智能算法,人工智能算法发明,专利审查
发布时间:2024-12-23 20:12

　　文/杨德桥张芮芮内蒙古科技大学文法学院

　　摘要：近年来，随着科技的发展和人工智能技术的逐渐兴起，有关人工智能算法发明的专利申请快速增加，人工智能算法发明的特殊性质给专利审查带来了不小的挑战，创造性审查遇到的困难尤甚。本文通过厘定人工智能算法专利的审查范围，提出了结合人工智能算法性质进行创造性审查、人工智能算法不宜与传统算法创造性判断差距过大的要求；通过剖析“三步法”运用中存在的问题，提出科学运用“三步法”开展审查的的改进建议，有助于人工智能算法专利的创造性审查的科学开展。

　　关键词：人工智能算法；人工智能算法发明；专利审查

　　引言

　　人工智能的核心和实质是算法创新。算法表现为供计算机执行的代码化指令序列，其特点为缺乏直接的物理技术特征。因算法发明难以归入专利法上的“技术方案”的范畴，算法创新的保护需求与现行专利制度彼此龃龉，相当比例的算法发明专利申请被驳回。在人工智能算法专利的创造性审查中，出现了审查范围不清、创造标准不一的问题，亟须通过深入的学理研究，为人工智能算法发明的专利审查提出完善建议。

　　1. 科学厘定创造性审查的范围

　　人工智能算法发明以计算机技术为依托，通过算法技术发展为引导，由于更新换代快导致人工智能算法发明屡见不鲜，这类发明专利授权呈指数增长，由此导致的宣告申请无效案逐渐增多，人工智能算法的创造性在专利审查实践中存在一定困境[1]。

　　1.1 结合人工智能算法的性质进行判断

　　一是厘清程序的介质产品结构与功能结构的区别，人工智能算法发明的存储介质是有形载体，人工智能算法发明的创造性的表现重点在物理特性的改进，其中，审查重点应为人工智能算法发明本身，而不是存储介质即有形载体。二是对于人工智能算法的判定，需要对人工智能算法进行总体上的考量，而不是对某一参数或者某一结构与模型进行孤立判定，要先对人工智能算法在总体的技术改进中是否有显著进步进行判定，再对在创作过程中使用资源、数据训练与之前类似的技术、资源、数据训练是否相同进行判定。三是对于功能性材料和非功能性材料存在交叉的问题，则需要对交叉部分进行考虑，应针对其发挥改进作用的大小进行考量。基于利益平衡理论，如果通过改进可以提升算法的效率，获得的收益大于非功能性材料，可以将非功能性材料共同认定为符合专利的创造性；如果不能，则将其剔除，只考量功能性材料的创造性。

　　1.2 不宜与传统算法创造性的判断差距过大

　　对于人工智能算法与传统算法应实行相同的专利创造性标准。一是内部的专利创造性逻辑需要相同。目前很多学者提出人工智能算法的算力强大，比较容易获得专利授权，对其的创造审核标准应该高于传统算法，笔者则认为不应该高于传统算法，人工智能算法应当基于专利法的创造性。专利法所规定的创造性只要求授予专利的发明创造具有突出的实质性特点和显著的进步，至于人们完成发明难易程度、付出与收获比例均与专利的创造性判断无关，由此不应将付出的成本、发明工具作为创作的考量[2]。

　　二是从应然层面来看，人工智能算法发明与传统算法相比区别不大，虽然人工智能算法相比传统算法应用场景不再固定，但人工智能算法与传统算法的创造性获得基础均为基于现有算法需要有显著的进步，人工智能算法的创造性审查问题不应受到区别对待。

　　三是从现有技术和创造性的关系而言，所有的科学技术发展都会与现有技术出现不相适应的地方，不能因为新出现的科学技术与专利法规则之间存在一定矛盾，就一味地否定其具有创造性。诚然人工智能算法追求应用领域多样化，在很多领域都可以应用，但是不同的人工智能算法的技术方向之间主要的技术特征有所差异，可能会存在人工智能算法通过深度学习并将技术进行改进，造成研究领域和应用场景多元，对于审查过程中的具体场景和领域判断造成了一定的困难，这一问题应在其创造性审查中，进行技术领域划分考量[3]。

　　2. 科学运用“三步法”开展审查

　　“三步法”是专利创造性审查的通用标准。其步骤包括：确定最接近的现有技术、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见‌。目前，在“三步法”运用中，存在技术选取偶然性、特征比对多变性、判断隐蔽性、认定的不确定性的问题，应当从四个方面加以解决。

　　2.1 源代码公开

　　针对技术选取偶然性，应当将源代码进一步公开，即人工智能算法发明的专利保护主要是为了保护算法的创新，通过源代码数据公开，可以达到公开换得保护的作用。首先是应对专利审查部门公开。专利审查部门通过对源代码的比对，判断申请的人工智能算法是否满足创造性，是仅仅发生场景或数据文献的改变，还是相似的代码之间有共通。其次是源代码虽公开但不开源[4]。对于源代码的公开在审查与他人借鉴时可以提供一定的帮助，但不能对未开放的源代码进行修改与使用，如果存在这一行为，不应当认为具有创造性。源代码公开有助于使公众或者其他权利请求人了解该程序算法。

　　人工智能算法专利的技术公开，并不意味着全部代码均要公开，而是作为申请文件中的源代码通过专利文献的方式进行公开，并通过这一公开与授权，可以保证提高专利审查的质量。依据专利权人所提供的源代码，可以在审查过程中更好地判断新申请或新专利是否具有技术进步、是否具有技术创新。因此，笔者认为，强化源代码公开可以促进程序算法透明，有助于专利审查人员在其他算法确权审查中更好地进行判断，在专利权获得后，也有助于发现没有创新性的专利授权，及时发现与宣告无效，可以起到很好的监督作用[5]。

　　2.2 固定选取特征

　　人工智能算法由于应用领域广、场景多，在特征比对时会出现选取范围多样的问题，导致创造性审查标准不统一。针对特征比对的多变，应当在进行特征比对过程中，首先，从整体上考虑发明和现有技术的技术特征，将人工智能算法的技术问题、改进手段、实际效果作为技术特征，其中，确定发明与已有技术在提出问题、解决问题、改进问题中，三个特征是否发挥了必要的作用、产生重要的效果[6]。其次，从人工智能算法申请书上看是否具有协同上述三个特征，不应当将三个特征割裂判断，应当以总体考量作为基础。如果说明书中没有详细记录，审查员应该对其协同特征进行判断，分析此人工智能算法在技术效果、技术方案、技术问题中的联系，并对已有发明与此算法进行特征比对。再次，从脱离此人工智能算法的应用场景判断，是否可以脱离，或者脱离后代码是否与已获得专利的代码相同或相近，进行选取特征比对。最后，从技术方向重构而言比对特征，人工智能算法在刚刚发明之前，发明人不应该清楚如何具体解决这一问题，否则本末倒置。因此，在对人工智能算法的创造性进行判断时，应该考量当时的算法是否为该人工智能算法的产生提供了理论或实际的支持与帮助。审查员在考虑时应当进行特征回看与判断，避免出现授予人工智能算法仅有技术特征堆砌与拼凑的问题[7]。

　　除此之外，应当注意考量是否在整体特性、应用场景、数据文件方面存在相同或近似的人工智能算法已经取得专利或被宣告专利无效，避免出现审查标准相同而结论不同的情况。对选取的特征固定化，采用相同的文件进行类比，将人工智能算法的创造性判断特性进行固定化、规律化，并充分利用已公开的源代码，对已经授予和未授予的专利及时审查与监督，并对特征中具有共性的特点予以标识，在行业内公布，使之成为共识，以此作为标准，避免出现特征对比的多变性。

　　2.3 充分考量“显著的进步”

　　由于发明的创造性具有一定的隐蔽性，目前我国的专利申请存在通过低质量发明来获取专利的情况，因此，对于专利法所要求的“显著的进步”在考察中具有重要意义。为了获取专利权，人工智能算法申请专利时会对其创造性进行考量，通常将性能改善进行夸大、对现有技术对比进行过度强调与展示，实际上并不能达到这种效果。审查员在审查创造性的过程中，通常使用常规数据库进行信息搜索，对于人工智能算法的实验数据获取缺失[8]。因此，在人工智能算法审查过程中考量“显著的进步”，需要从人工智能算法是否优于现有技术、提升了性质或实现了商业上的成功进行着手。首先，对说明书上提供的算法与工作原理进行审查，判断算法是否进行了技术改良或换代，能否使得算法的作用实体产生提高，有无过分夸大痕迹。其次，根据算法的商业实践判断是否取得成功，并参考数据相似或代码应用场景有一定共同之处的人工智能算法的商业运用情况，警惕过分夸大的情况。人工智能算法的显著进步需要在技术性质提升或商业技术成功方面任意满足一条要素，才可以进行后续判断。

　　2.4 规范审查尺度

　　创造性的判断具有一定的不确定性。专利审查人员在专利创造性的判断上难免具有主观性，如何使专利审查尺度更加规范统一是一个难题。为解决这一难题，可以在审查过程中注重检索的精度与广度、增加人工智能使用、提升本领域的技术人员素质。

　　第一，强化人工智能算法在检索过程中的精度和广度有着重要意义。人工智能算法涉及多个领域，图像识别可以用于工业的分拣，也可以用于自动驾驶技术或人脸核验。对于现有技术的判断，审查人员在审查中通常对技术内容进行整体上的评价，缺少对人工智能算法的细致判断，容易出现领域不清、审查尺度不一的情况。因此，提高检索能力，增强人工智能算法的广度和精度十分必要。在审查过程中，应当注意对技术问题适度考量，将人工智能算法的技术与非技术问题结合判断，搜寻类似案例或发明，综合作出判断[9]。

　　第二，可以借助人工智能对算法专利进行审查。随着人工智能算法进一步普及和发展，运用人工智能对算法专利进行审查逐渐成为趋势。一是出于应对创造性审查工作量日益增加的需要。人工智能算法的创造性审查相较于传统技术审查而言，更为复杂，工作任务更为艰巨。运用人工智能技术对人工智能算法专利的创造性进行审查，无疑是化解繁重工作量的有效手段。二是出于效率的考量，人工智能对专利创造性审查的速度超过了人类，且通过人工智能可以对人工智能算法的不同应用场景、程序代码、使用数据等进行初步采集与分析判断。根据《专利审查指南》的规定，对于作为判断创造性主体标准的本领域专业技术人员而言，其并没有被赋予使用人工智能进行审查的资格，造成《专利审查指南》与技术发明创造和社会实践之间的脱节。利用人工智能技术对人工智能算法专利的创造性进行审查，有助于提高效率[10-11]。当然，人工智能不能作为进行人工智能算法发明专利创造性判断的唯一主体，而是应当作为初级主体。三是出于统一尺度的考量，本领域的技术人员在技术审查过程中，难免会因为主观偏好、心情等因素做出不客观的考量，通过人工智能技术在人工智能算法创造性的应用，可以提升创造性评判统一性与标准性。四是人工智能可以将人工智能算法过往的审查案例进行汇总与分析，打破人工智能算法由于应用场景多所造成的容易确定发明，而导致低质量发明频繁出现的问题，也可以对过往的专利审查进行无效判断与监督，一定程度上可以缓解技术人员过于主观导致的问题。

　　总之，笔者建议将人工智能应用于人工智能算法创造性审查的过程中，通过初期进行分类与初评，将不具有显著进步性的、雷同的专利申请筛出，将具有相同应用场景或类似源代码的发明进行标注，中期辅助专业技术人员进行判断，后期进行专利授予审查监督，对过往的低质人工智能算法专利、授予尺度不统一的算法专利进行标注，以便后续审查。

　　第三，，应当努力提升本领域技术人员的素质。一是扩大人工智能算法审查员的知识范围。人工智能算法应用领域多，不可避免会出现范围和场景与审查人所学知识与生活经验不相符的情况。人工智能算法领域专业人士对审查员进行培训、帮助审查员对人工智能算法进行分析，有助于提升人工智能算法审查员的创造性审查的素质。二是可以适当允许技术人员使用人工智能对人工智能算法创造性进行判断，可以促进审查员对于现有技术的把控，使技术比对的方式更加科学。

　　结语

　　人工智能算法发展迅猛，人工智能算法技术的专利审查法律适用和实践有着一定的出入。针对在专利审查过程中出现的审查范围不清的问题，本文提出了整体考量参数、适用利益平衡理论、借鉴传统算法审查创造性的完善措施。针对“三步法”审查过程中的技术选取偶然、特征比对多变、进步性较为隐蔽、认定不确定问题，笔者提出了公开源代码、固定比对特征、充分考量“显著的进步”的要求，以及通过强化人工智能使用和提升技术人员的素质、规范审查尺度等措施。上述完善建议有助于推动人工智能算法专利审查的顺利进行。

　　参考文献：

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　　[2]李青文.论人工智能生成发明专利创造性的实操判断标准及方式[J].南海法学,2023,7(1):100-112.

　　[3]郑悦迪.人工智能相关发明所属领域技术人员认定研究[J].知识产权,2023(3): 101-126.

　　[4]吴汉东.人工智能生成发明的专利法之问[J].当代法学,2019,33(4):24-38.

　　[5]王德夫.论人工智能算法的法律属性与治理进路[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2021,74(5):29-40.

　　[6]吴汉东.计算机软件专利保护问题研究[J].当代法学,2022,36(3):3-16.

　　[7]姚叶.人工智能算法的可专利性问题研究[J].创新科技,2021,21(9):70-78.

　　[8]郭丹丹.浅谈专利创造性判断中的结合启示[J].科技创新与生产力,2024, 45(8):15-18.

　　[9]江宇涵.论人工智能算法授予专利权的实质条件[D].长春:吉林大学,2024.

　　[10]国家知识产权局.专利审查指南（2023）[EB/OL].[2024-11-20].https://www.cnipa.gov.cn/attach/0/%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%8C%87%E5%8D%97.pdf.

　　[11]姚叶.人工智能算法专利化的学理基础[J].中国发明与专利,2022,19(1):73-78.