以不正当手段排挤其他供应商仅凭自认无法成立

　　文/蔡锟

　　案件来源

　　一审：哈尔滨铁路运输法院（2023）黑7101行初874号

　　二审：哈尔滨铁路运输中级法院（2023）黑71行终1355号

　　裁判要旨

　　政府采购相关的法律法规中并未禁止低价竞标，且在竞争性磋商的综合评分法中价格部分采用低价优先。故低价并非构成以不正当手段排挤其他供应商行为的唯一标准。财政部门仅以供应商出具的书面澄清中自认低于市场价及成本价，而未对该报价是否低于案涉项目的成本价进行核实，即得出该供应商成交价明显低于成本价、存在恶意低价竞标的结论，证据尚不充分，认定事实不准确。

　　案件经过

　　案涉项目为某工程采购项目，预算金额为483.45万元，采用竞争性磋商方式采购，评分方法为综合评分法。

　　2021年8月24日，黑龙江省某A建筑工程有限公司（以下简称某A公司）以报价265.15万元成交。

　　2021年8月30日，排名第二的供应商某B公司提交质疑函，质疑某A公司成交价低于成本价。

　　2021年9月6日，针对某B公司的质疑事项，某市采购中心组织原磋商小组进行复审。在复审中，某A公司的代理人提交了《政府采购书面澄清单》，针对某工程采购项目第二次报价的10项让利内容进行了说明。据该澄清单记录，某A公司通过10项价格让利，组成该项目二次报价，二次报价低于市场价及成本价，某A公司承诺按中标价格完成该项目的工作内容。同日，原磋商小组出具复核意见认为，根据《中华人共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二条规定，某B公司质疑成立，故取消某A公司中标资格，确定某B公司为成交供应商。

　　2023年2月15日，某市财政局在开展某市政府采购领域突出问题专项整治工作中，认为某A公司在某工程项目的磋商中涉嫌成交价低于成本价，存在恶意低价竞标的行为，对某A公司进行立案调查。

　　2023年2月28日，某A公司代理人孟某某在某市财政局实施的调查询问中不承认某A公司的二次报价低于市场价及成本价。

　　2023年3月24日，某市财政局召开行政处罚听证会。在此次听证会上，评审专家称某A公司的第二次报价是否低于成本价无法核实，且质疑复审结论主要基于某A公司的自认。

　　2023年5月9日，某市财政局作出《行政处罚决定书》。经审查案涉项目竞争性磋商文件、响应文件、某A公司《政府采购书面澄清单》、政府采购质疑项目专家复审会议记录、调查询问笔录等证据，发现某A公司在参加案涉项目磋商过程中，被质疑成交价明显低于成本价，存在恶意低价竞标行为。经原磋商小组复审，认定该质疑成立。据此，某市财政局认定某A公司的行为违反了《政府采购法》第二条、第七十七条第一款第二项的规定，构成采取不正当手段排挤其他供应商的违法行为。依据《政府采购法》第七十七条第一款第二项，决定对某A公司作出采购金额8‰的罚款，同时列入政府采购供应商不良记录名单，3年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

　　某A公司不服《行政处罚决定书》，向一审法院提起行政诉讼。

　　法院观点

　　关于某A公司参加磋商行为是否应予处罚问题，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第二十四条第四款、第六款规定，综合评分法中的价格分统一采用低价优先法计算……项目评审过程中，不得去掉最后报价中的最高报价和最低报价。

　　一审法院哈尔滨铁路运输法院认为：本案中，案涉工程的采购活动采用的是竞争性磋商方式，评分方法为综合评分法。在案涉行政处罚案件办理中，某市财政局认定某A公司存在采取不正当手段排挤其他供应商的行为系恶意低价投标。但政府采购相关的法律法规中并未对“低价”行为有禁止性条款，且在竞争性磋商的综合评分法中价格部分采用低价优先。因此，“低价”并不构成采取不正当手段排挤其他供应商的行为。在行政处罚中的证据亦无法证明该公司存在“恶意”的主观因素，该公司成交后，其他供应商对其成交结果提出质疑。原磋商小组对质疑进行复审，认定该公司参加磋商“非有偿”及其在书面澄清中自认低于市场价及成本价，得出质疑成立的结论。该结论不足以认定某A公司低价行为存在主观恶意，因此某市财政局对某A公司的处罚证据不足。

　　另外，《政府采购法》第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”该条款仅是对“采购”在《政府采购法》中的定义，不能以此评价某A公司的行为是否应予处罚，某A公司在此次采购活动中报价265.15万元并非无偿，某市财政局作出的《行政处罚决定书》认为某A公司违反《政府采购法》第二条，系适用法条不准确。

　　综上，一审法院判决撤销了某市财政局作出的《行政处罚决定书》。

　　某市财政局不服，向哈尔滨铁路运输中级法院提起上诉。

　　二审法院哈尔滨铁路运输中级法院认可一审法院的查明事实和结论意见，同时进一步指出：本案中，某市财政局系根据某A公司出具的《政府采购书面澄清单》，认定该公司本次成交价除去成本之外的价格已无盈利空间，并根据《政府采购法》第二条的规定，认定某A公司的低价竞标行为存在主观恶意。但从在案证据及已查明的事实来看，某A公司已对其第二次报价的让利情况进行了说明，某市财政局未对该报价是否低于案涉项目的成本价进行核实，亦未提交证据证实该报价是否已无盈利空间。而政府采购相关的法律法规中并未禁止“低价”竞标，且在竞争性磋商的综合评分法中价格部分采用低价优先。故“低价”并非构成以不正当手段排挤其他供应商的行为的唯一标准。

　　同时，对于某市财政局提出的根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）第六十条规定，评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。某A公司的低价竞标行为应当认定为存在主观恶意的主张。经查，该规定中对于报价明显低于其他投标人的报价构成恶意竞标的，需要以该报价有可能影响产品质量或者不能诚信履约为前提。从听证会笔录内容来看，某A公司已提交案涉项目第二次总价报价清单（共二册）及清单报价说明。而某市财政局仅是要求其于听证会后提交该证据核实制作的证据材料，对于某A公司的低价报价是否可能影响产品质量或者不能诚信履约的相关情况未予核查，且在二审审理过程中，某市财政局自认，其仅依据某A公司在《政府采购书面澄清单》中自认该公司第二次报价低于市场及成本价，就认定该公司存在主观恶意。因此，某市财政局的证据并不充分，且亦不符合前述87号令的相关规定，故对某市财政局的该主张，二审法院不予支持。

　　综上，二审法院判决驳回了某市财政局的上诉，维持一审判决。

　　要点分析

　　低于成本价投标，顾名思义，规制的是在招标投标活动中的投标人低价投标行为。那么，在未采用招标投标方式进行的政府采购活动中，该规定是否有适用必要和空间？以及在具备哪些证据的情况下方能证明该行为的成立？前述案例给出了可参考的指引。

　　政府采购非依法必须招标的工程建设项目时，可以采用竞争性磋商方式

　　政府采购工程建设项目，是我国《政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）发生选择适用的重要情形，也是两法产生纽带关系的重要原因。

　　《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。而《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七条第一款则进一步明确，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及其实施条例。

　　《招标投标法》第二条规定，在我国境内进行招标投标活动，适用本法。该法第三条明确了依法必须招标的工程建设项目的范围，《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）则对这一范围进行了细化。同时，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第八十三条指出，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定，进一步明确了《政府采购法》对政府采购货物、服务时的优先适用原则。

　　根据上述规定可见，政府采购工程建设项目时，采取的是《招标投标法》优先适用的原则。即如果政府采购的工程建设项目根据《招标投标法》的规定属于依法必须招标的项目，则必须进行招标并适用《招标投标法》。如果政府采购的工程建设项目并非依法必须招标项目，但是根据中央及各地方的“集中采购目录与限额标准”，属于限额标准以上必须采用招标方式采购的话，则也应当适用《招标投标法》。对于政府采购的工程建设项目并非依法必须招标项目，且也不属于限额标准以上必须采用招标方式采购的，则采购人是可以根据项目特点选择不同的采购方式的，竞争性磋商也是可选采购方式之一。而前述案例恰属于这一情形。

　　政府采购活动中，关于低于成本价投标的既有规定

　　在招标投标领域，《招标投标法》关于低于成本价投标的规制要求很明确。《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”。《招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。

　　但在政府采购领域，《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中并没有直接关于“低于成本价投标”的规制内容。

　　在2004年财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）中，曾出现过关于“低于成本”的表述。不过，2017年财政部修订该办法并颁布87号令时，将“低于成本”的表述予以删除。

　　当前，在政府采购领域，起到规制“低于成本价投标”效果的规定系87号令第六十条的“异常低价投标”，即投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，被认为属于异常低价，投标人对此种情况下其报价的合理性负有证明义务。

　　在具有竞争性的非招标采购方式中，“低于成本价响应”同样具有适用空间和处罚必要

　　《政府采购法》第三条明确，公平竞争原则是政府采购活动应当遵循的重要原则之一；该法第二十五条第一款则进一步细化规定，政府采购当事人不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争；在《法律责任》章节，该法第七十七条第一款第二项明确规定，政府采购活动中，供应商采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的，会面临罚款、列入不良行为记录名单甚至吊销营业执照等行政处罚。在前述案例中，某市财政局也是基于该条罚则对某A公司作出处罚决定的。

　　根据前述规定可见，之所以通过设立《政府采购法》的形式对政府采购活动予以规制，其重要目的就是希望通过良好有序的竞争，提升政府采购的质效，确保采购人能够在有限的预算中选择最优质的供应商和最优质的产品。因此，充分的竞争是政府采购活动目标实现的重要方式。也正是基于保障充分竞争的要求，在政府采购中，如果有供应商以低于其个别成本的方式报价参与，不仅其报价不具有可持续性，而且很有可能影响合同履行以及产品质量，这一情况会构成对其他供应商的排挤，破坏有序竞争、充分竞争的采购秩序。

　　综上所述，对于具有竞争性的非招标采购方式，如竞争性磋商、竞争性谈判等，在对竞争性的保障上也应当适用与招标一样的标准。故笔者认为，如前述案例一般，在采用竞争性磋商方式的采购项目中，“低于成本价响应”同样具有适用空间和处罚必要，且在认定标准上可以参考87号令的“异常低价投标”以及招标投标领域中的“低于成本价投标”。

　　仅凭自认不足以认定“低于成本价投标”或“低于成本价响应”的行为成立，尚需有充分的证据形成证据链支持

　　对“低于成本价投标”或“低于成本价响应”行为予以处罚，其前提条件就是该行为的成立，而这又与行政处罚的证明标准和证据采信问题密切相关。那么，在仅有被处罚供应商单方自认的情况下，能否仅凭该自认便认定该行为成立并实施处罚呢？答案是否定的。在行政处罚中，被处罚人的自认，在证据类型中属于“当事人陈述”的范畴，与刑事处罚中犯罪嫌疑人的“口供”存在相似之处。

　　关于单独口供能否定罪，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）已给出了明确的标准。《刑事诉讼法》第五十五条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。也就是说，口供既非犯罪事实的充分条件，也非必要条件——当其他证据能够形成证据链的，没有口供也能定罪，当没有其他证据形成证据链的，即便有口供也不能定罪。

　　在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并没有对仅有当事人陈述的情况下能否认定违法事实成立作出直接的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其司法解释，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中也没有直接表述。但是，行政处罚中仅有当事人陈述的情况，与刑事处罚仅有犯罪嫌疑人口供的情况，在适用标准上应当是一致的。

　　首先，从举证责任层面来看，行政处罚作为对当事人施加重大不利后果的负担型行政行为，本质上是公权力对私行为的深度干预。因此，从证明行为正当性及合法性的角度，应当由作出公权行为，即作出处罚决定的处罚机关承担举证责任。《行政诉讼法》第三十四条对此已有明确规定。而举证责任的制度效果，是指当待证事实不能成立或者真伪不明时，应当由承担举证责任的主体负担举证不能的法律后果。因此，在行政处罚中，在仅有当事人陈述而无其他证据佐证的情况下，一旦当事人推翻之前的供述，那违法行为是否成立会立即陷入真伪不明的状态中，行政机关必然要承担不利后果。

　　其次，就证明标准而言，《行政诉讼法》第六十九条明确规定，行政行为证据确凿是该行为获得法院认可的前提要件。而《行政处罚法》第四十条强调，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。因此，作为对当事人权益侵害极大的行政处罚行为，在实践中的证明标准上，采取的是近似于刑事的排除合理怀疑，至少也应是高度盖然性的证明标准。在这一标准下，行政机关应当能够将搜集到的证据形成证据链来证明违法事实的成立。而在仅有当事人自认这一孤证的情况下，显然不足以形成证据链，更不足以构成证据确凿，其所证明的事实极易被推翻或打破。

　　综上，具体到“低于成本价投标”或“低于成本价响应”的行为，财政部门应当有充分的证据形成证据链来证明供应商的报价不仅是低价，而且这一低价显著低于其个别成本。否则，就会承担举证不能的法律风险，导致处罚决定因证据不足而被撤销。

　　在前述案例中，某市财政局也正是因为仅依据某A公司关于其低价响应的自认即作出处罚决定，而并未对该低价是否事实上确实可能影响产品质量或者不能诚信履约，即事实上是否低于其个别成本进行核查。最终，在诉讼过程中，因某A公司推翻其自认，导致证据链断裂，该处罚决定被两级法院以“孤证定案”为理由予以撤销。

　　（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

　　责编：辛美玉；编辑：张曼琳