采购人为供应商出具业绩证明引发的救济途径争议

　　文/杭正亚

　　采购人H镇政府为供应商M公司在其他政府采购项目中出具的业绩证明，由此引发一系列争议：该业绩证明的数据是否真实、准确，有无事实依据？其能否在评分时作为得分依据？出具业绩证明的行为是否属于行政行为？该行为是否涉及其他供应商的公平竞争权，进而存在利害关系？若发生纠纷，供应商可通过哪些途径进行救济？哪些争议能申请行政复议或者提起行政诉讼？这些问题都值得深入思考与探讨。

　　案例经过

　　2019年5月23日，H镇政府与M公司签订《H镇环卫市场化保洁服务承包项目合同》（以下简称《H镇合同》）。2019年9月6日，Y市S街道道路保洁服务项目发布招标文件，其中“类似业绩”载明，“投标人自2016年1月1日至今承担过单个合同面积200万平方米（含）及以上的同类保洁项目业绩可得6分；合同及中标通知书不能体现面积的，可由业主出具证明函，内容需包含项目内容、项目面积”。2019年9月11日，H镇政府向M公司出具《证明》（以下简称《H镇证明》），包含M公司系H镇环卫市场化保洁服务承包项目（以下简称“H镇项目”）中标供应商、道路保洁面积270.5万平方米等内容。2019年9月27日，M公司中标。D公司未能中标，便向S街道办事处提出质询，该办事处向M公司发函，要求在2019年9月29日下午4时30分前提供“H镇项目”业绩中的具体道路保洁面积，附详细道路名称和面积。2019年9月29日，S街道办事处向D公司回函称，M公司在规定的时间内未提供相应资料。D公司认为，M公司提供虚假材料，《H镇证明》缺乏事实依据，便从以下两条救济途径进行维权：

　　途径一：以M公司提供虚假业绩合同证明为由质疑、投诉、提起行政诉讼

　　D公司于2019年9月29日提出质疑，于10月12日提起投诉。Y市财政局在投诉处理期间，向Y市规划测绘设计院发送测算H镇道路保洁面积咨询的函，该院出具的道路保洁面积统计技术报告（以下简称“面积报告”）测算的道路保洁面积大于200万平方米。2019年12月27日，Y市财政局作出投诉处理决定书（以下简称“处理决定”），驳回D公司投诉。D公司不服，于2020年6月15日向N市F区法院起诉Y市财政局。2020年12月31日，F区法院作出判决认为，《H镇证明》符合招标文件要求，D公司提出M公司提供虚假业绩合同（证明）的理由缺乏事实和法律依据，驳回D公司的诉讼请求。

　　途径二：以《H镇证明》的作出没有事实依据为由，申请行政复议、提起行政诉讼并上诉

　　D公司于2019年10月24日以H镇政府为被申请人申请行政复议，Y市政府于2019年12月27日作出行政复议决定（以下简称“复议决定”），认为《H镇证明》是民事性质的书面证明材料，不是行政行为，不对D公司权利义务产生直接影响，驳回D公司的行政复议申请。2020年1月10日，D公司不服，将Y市政府诉至Ｎ市中级法院。Ｎ市中级法院于2020年7月6日作出判决，认为《H镇合同》属于行政协议，H镇政府是作为行政主体作出的《H镇证明》，但对D公司的权利义务不产生直接的实际影响，不属于行政复议的受案范围，驳回D公司诉讼请求。D公司不服，上诉至Ｚ省高级法院。Ｚ省高级法院于2020年8月14日受理，于2020年11月6日作出终审判决，驳回上诉，维持原判，认为“复议决定”将《H镇证明》行为认定为民事法律意义上的证明行为，说理存在不当，法院予以指正，但驳回D公司复议申请的结果处理正确。

　　综上，复议决定及一、二审判决尽管处理结果相同，但处理理由各异。

　　争议焦点

　　争议一：以概算数据出具的《H镇证明》能否作为M公司得分的依据

　　从上述案情可以看出，《H镇证明》中270.5万平方米的数据是如何计算得出的并无相应证据支撑，专业机构测算数据仅是大于200万平方米。

　　D公司认为，《H镇证明》没有事实依据，包含以下3点理由：一是D公司曾向S街道办事处就此事提出质询，该办事处要求M公司提供“H镇项目”业绩中的具体道路保洁面积的相应材料，但M公司未提供；二是D公司提交政府信息依据申请公开答复书，证明《H镇证明》出具时，并没有证据证明道路保洁面积是270.5万平方米的事实；三是“面积报告”测算的道路保洁面积大于200万平方米不管其是否真实、可信，都不能作为证据，因《H镇证明》出具时，并没有证据证明业绩内容。

　　Y市财政局认为，《H镇合同》未体现面积，《H镇证明》符合采购文件的规定，即使是概算得出的但不违反法律；“面积报告”表明道路保洁面积合计大于200万平方米；D公司并未就M公司提供虚假业绩证明及其类似业绩达不到满分要求的事项提供证据。

　　F区法院认为，因合同及中标通知书不能体现面积的，招标文件要求可由业主出具证明函，《H镇证明》并非虚假且能够实质性响应招标文件，满足招标文件类似业绩得满分的要求，“面积报告”再次印证道路保洁面积确实超过200万平方米，D公司亦未提交相反证据推翻案涉证明，其提出的理由不能成立。

　　笔者认为，《H镇证明》出具时，确无证据证明保洁面积为270.5万平方米的事实，后Y市财政局处理投诉时取得的证据，能够证明保洁面积超过200万平方米，符合招标文件规定的得分要求。从财政部门的投诉处理与法院审理情况来看，只针对M公司的质疑、投诉事项，即审查M公司是否提供虚假业绩合同（证明），进而审查评审得分是否有依据。不可否认的是，《H镇合同》中无保洁面积数据及《H镇证明》根据概算数据而出具，都存在瑕疵。但从优化营商环境的要求来看，这些瑕疵都是行政机关引起的，不能由供应商M公司承担不利后果。

　　争议二：政府采购合同究竟是民事合同还是行政合同，采购人出具业绩证明是民事性质的证明材料还是行政行为

　　D公司认为，《H镇合同》是政府采购合同，属于行政合同范畴，《H镇证明》是行政行为，并非民事行为。根据行政法原理，行政行为一旦作出即具有公定力，非依法定程序撤销，始终具有拘束力，采购人及监督管理部门均无权否认其法律效力。因此，D公司认为S街道可以直接采信该证明，无须另行审核。

　　Y市政府认为，《H镇证明》属于民事法律意义上的证明行为，不属于在行政管理活动中行使行政职权就特定事项作出的行政行为。

　　N市中级法院认为，《H镇合同》是为维护公共卫生与M公司订立的，属于行政协议，H镇政府在该合同中不是民事主体，而是行政主体，H镇政府是作为行政主体作出的证明。

　　笔者认为，《H镇合同》属于行政合同并无异议，但不能是因行政合同一方的行政主体出具，就认定《H镇证明》行为属于行政行为。D公司所主张的S街道不需要审核就予以采信的观点并不能成立，因为《H镇证明》并非行政行为，笔者具体观点将在后文“法律分析”中阐明。

　　争议三：《H镇证明》对D公司的权利义务是否产生实际影响，是否属于行政复议范围

　　D公司认为，《H镇证明》虽然是向M公司作出的，但涉及D公司的公平竞争权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称1号文）第十二条第一款第一项规定，“涉及公平竞争权”的，属于“与行政行为有利害关系”的范畴。D公司通过质疑、投诉等途径，无法实现救济。因此，D公司与该证明有利害关系，其申请复议属于行政复议的范围。

　　Y市政府认为，《H镇证明》是否有效有待招标进行评判，并不对D公司的权利义务产生直接影响。因此，D公司就该证明行为申请行政复议，不符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。

　　N市中级法院认为，行政机关的证明行为是否属于行政复议的受案范围，关键看该证明行为是否对当事人的权利义务产生实际影响。如果这种影响是间接的，且需要通过另外一行政行为对当事人的权利义务产生实际影响，该证明行为就属于一种证据或者内部行为。如果证明行为对当事人的权利义务产生直接实际影响，该证明行为就属于行政复议的受案范围。该案中，M公司将《H镇证明》提交给S街道办事处，用以证明其类似业绩，至于该证明是否采信，需由S街道办事处独立审核后作出认定。因此，该证明对D公司的权利义务不产生直接的实际影响，不属于行政复议的受案范围。

　　Z省高级法院认为，《H镇证明》对S街道办事处的判断可能会产生一定的影响，但该种影响并非直接、确定和终局性的。S街道办事处是否采纳该证明，M公司是否中标，均需由S街道办事处综合各种因素独立审核后认定，即使H镇政府出具了证明，也不能确保M公司必然中标。D公司作为竞标人之一，对其权利义务产生最终实际影响的是后续的确定招标结果的行为，而非作为过程性、非终局性行为的《H镇证明》。因此，《H镇证明》对D公司的权利义务并不产生实际而直接的影响，不属于行政复议的受案范围。复议决定将该证明行为认定为民事法律意义上的证明行为，说理存在不当，法院予以指正，但驳回D公司复议申请的结果，处理正确。

　　笔者认为，D公司提出的《H镇证明》“涉及公平竞争权”的观点，法院判决均未予以直接认定，而从《H镇证明》对D公司的权利义务不产生直接的实际影响之角度进行认定，毫无疑问是正确的，体现了判决的技巧。对于是否涉及公平竞争权的问题，笔者将在后文“法律分析”中予以讨论。

　　法律分析

　　该案涉及的两方面诉讼虽已审结，但法院判决对部分法律争议采取了回避处理，并未给出明确结论。虽然判决结果本身符合法律规定，然而，相关法律“隐患”尚未排除，仍需进一步深入探讨与明晰。

　　分析一：采购人能否签订履行标的数量不明的合同，出具概算数据的证明

　　《中华人民共和国民法典》

　　（以下简称《民法典》）第四百七十条第一款第二项、第三项规定，合同内容包括的条款有标的、数量；《民法典》第五百一十一条对合同内容中质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用约定不明确的，规定了适用的相关6项规定，而对履行数量不明的则未作出规定。这一法律空白导致在处理履行约定数量不明的合同纠纷时，缺乏明确的法律依据，使得发生涉及履行数量的争议较难解决。而本案中的《H镇合同》，恰恰未明确约定道路保洁面积的具体数据。也许有人认为，道路保洁范围已经明确了，未具体约定保洁面积也不会产生实质性影响。但是，政府采购项目的预算应当以保洁面积数据为基础而作出安排，供应商报价也建立在对保洁面积的测算之上。前述案例中，《H镇证明》认为保洁面积为270.5万平方米，实测面积为“超过200万平方米”。这就存在一个风险，H镇政府可依据《民法典》第一百四十七条，以“基于重大误解实施的民事法律行为”为由，对政府采购合同有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；H镇政府也可能被他人以各种理由举报至纪检监察机关。因此，采购人应当在招标采购前对道路保洁面积进行专业测量，准确计算数据并据此确定预算金额；在中标（成交）后签订的合同中必须明确约定保洁范围及具体面积数据，以避免引发争议。如果合同中没有明确的保洁面积数据，在出具证明前也应当进行测量，计算出面积的具体数据。H镇政府在没有事实依据的情况下，根据所谓“概算”而出具证明，如果前述“面积报告”结果是小于200万平方米，《H镇证明》就会成为虚假材料。这样一来，依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第一项，M公司可能会被追究提供虚假材料谋取中标的法律责任，H镇政府则可能会被民事权益受损的当事人主张按《民法典》第一千一百六十五条第一款规定承担侵权责任。

　　分析二：《H镇证明》是否能认定为行政行为

　　H镇政府为M公司出具《H镇证明》的行为，是独立于H镇与M公司的合同行为，是S街道办事处招标行为之外的独立行为。前述合同行为与招标行为属于行政行为，具备下列特点：一是《H镇证明》不具有目的公益性，只为M公司投标所用（目的公益性，即为实现行政管理目标或公共利益而实施）；二是H镇出具证明时并不享有行政优益权，只是对过去的客观事实作证明（行政优益性，即行政主体一方可能保留行政优益权）；三是H镇出具证明并非履行行政职责或公法义务（内容行政性，即涉及行政职责履行或公法义务）；四是H镇出具证明并无优先适用的行政法律规范（法律适用特殊性，即优先适用行政法律规范）。因此，不能将H镇证明行为与先前的H镇合同行为，以及之后的S街道办事处招标行为相混淆，而认定为行政行为。

　　有观点认为，H镇政府是行政机关，其出具《H镇证明》是一种行政确认行为，应当认定为行政行为。这实际上是将《H镇证明》与行政确认行为相混淆。所谓行政确认行为，是行政主体依法对特定的法律事实、法律关系或法律地位进行认定、证明或确认的行政行为。其核心在于通过法定程序对特定事项的客观性、合法性或真实性进行权威判定，以产生法律上的证明效力或形成稳定的法律关系。行政确认的常见类型包含以下4类：一是身份资格确认，如户籍登记、婚姻登记、学历认证、职业资格认定等；二是法律事实确认，如交通事故责任认定、工伤认定、医疗事故鉴定等；三是法律关系确认，如不动产权属登记、知识产权登记、合同备案等；四是行为合法性确认，如公证、行政鉴证、合规性审查等。《H镇证明》不属于上述所有类型，不能认定为行政确认。

　　还有观点以中小企业主管部门出具的中小企业证明为例，来说明行政机关出具证明属于行政确认。笔者不同意这一看法，理由如下：《中华人民共和国中小企业促进法》等法律规范明确授权主管部门对中小企业资格进行认定，主管部门出具的某企业属于中小企业的证明，可让该企业享受相关政策优惠，如属于中小企业则能享受政府采购政策支持。而《H镇证明》仅用于M公司投标时提供客观信息，并非法律授权的主管部门依照法律授权对法律事实或资格的确认。因此，不属于行政确认，不能认定为行政行为。

　　分析三：能否以《H镇证明》“涉及公平竞争权”认定“与行政行为有利害关系”

　　法院判决均未对《H镇证明》是否“涉及公平竞争权”，是否属于行政行为作出认定，只从对D公司权利义务不产生实际直接影响的角度认定不属于行政复议范围。笔者认为，D公司以《H镇合同》涉及公平竞争权为由，主张该事项属于行政复议范围的观点不能成立。具体理由如下：其一，1号文第十二条第一款第一项涉及的“公平竞争权”，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的“与行政行为有利害关系”的情形之一，是规定原告资格的相关内容，而法院判决均未否定D公司的原告资格，只认定不属于行政复议范围。其二，公平竞争权通常指市场主体在市场经济活动中，享有平等参与竞争、不受不正当限制或歧视的权利，而《H镇证明》对D公司在S街道采购项目中的公平竞争权并不具有直接性和针对性，不可能导致其竞争地位受损。综上所述，D公司以《H镇证明》“涉及公平竞争权”“与行政行为有利害关系”为由，主张该事项属于行政复议范围的观点，缺乏充分的事实和法律依据，不能成立。

　　（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

　　责编：辛美玉