为什么是分享型经济？

　　2013汉诺威消费电子、信息及通信博览会（CeBIT）提出的“分享型经济”（Sharing Economy）主题，搭在了时代的脉上。

　　“分享型经济”的提出，标志着互联网史前史阶段的结束。历史上的每一场革命，只有涉及到财产权时，才变得货真价实起来，才变得精彩起来。此前的所谓信息革命，由于不涉及财富制度核心，可以权当是过家家、毛毛雨一风吹了。

　　“分享型经济”作为一部概念跑车，涉及财产权这个革命的核心发动机，将把互联网卷入真正高强度争夺的利益场。如果说以前过家家时，争的只是利益本身；将来要争的，将是控制利益的权力。真刀真枪的互联网正史，即将拉开大幕。

　　为了更好地把握未来方向，我们有必要深究“为什么是分享型经济”，“分享型经济为什么”这样的问题。

　　“分享型经济”的表象

　　人们最近对大数据关注较多，但许多人没有注意，从去年以来，“分享型经济”理念正在世界范围兴起，这是对更大趋势潮流的概括。在设置“时代主题”这个议题时，存在着各种话语竞争。自2011年12月Sara Horowitz发表《分享型经济是一场静悄悄的革命》以来，“分享型经济”这个话题在西方媒体上被频频讨论。“分享型经济”最终在CeBIT选择议题中胜出，顺应了人们的共识性判断。

　　与历史上的农业革命、工业革命比起来，信息革命至今还比较脑残。因为至今还没忙到财产权这个点上。就象一帮穿开裆裤的小孩，打着革命的旗帜，争的只不过是和着尿搅拌的泥球（哪怕这个泥球已有五六千亿美元之巨）。难怪主流的政治家、经济学家还没把它当回事。分享型经济的提出不同了，别看这个词显得和颜悦色，不见血腥之气。但想一想《旧制度与大革命》吧，那时资本家还没攒出几只泥球，洛克已经把财产权问题提出，后面的事情大家都知道了。

　　尽管技术人员谈起分享，一脸轻松。但真正紧张的是法学家，因为一旦分享成为经济，500年来工业革命形成的产权制度，将从法理上被打断脊柱。这就好像洛克把财产权论证为自然权利时，“所有的宗教信仰普遍威信扫地，这对于整个法国无疑起了最大的影响；它构成了法国革命的特点”（托克维尔语）。一代人的既得利益，会在产权革命中受到巨大冲击，甚至轰然垮塌；而滚滚财源，将瞬间涌入抓住门道的新人的钱包。

　　让我们由表及里，层层剖析出隐藏在“分享型经济”背后的那个人们意想不到的大秘密。

　　第一层，“分享型经济”的表象：分享房间、车和缝纫机

　　我们先从现象上看“分享型经济”带来的异象。《今日美国》2012年7月16日有一篇文章叫《新的商业模式——分享》，罗列了一大堆现象，比如：“你可以在Airbnb把房间临时租给陌生人；那些只在上下班时才开车的人，可以通过RelayRides或Getaround把车子其他时间的使用权按小时出租出去；Park Circa和ParkatmyHouse能将你的私人停车位变成摇钱树；Loosecubes能帮你找到免费的办公空间；在Zilok上，你可以分享你的缝纫机，而在Swap.com上，你甚至可以用它换来一台iPad。”文章总括说：这种模式被称为“合作型消费（collaborative consumption）”或“分享型经济（sharing economy）”。其它文章还会无穷列举现象，这里就不占篇幅了，以尽快接触实质问题。

　　第二层，“分享型经济”的实质性现象：区分买和租。

　　“分享型经济”同传统工业经济相比，异常在哪里呢？上述罗列中你看到的只是“分享”这个表面现象。不细致区分，人们就会把“分享型经济”的分享对象搞错，以为要分享一切。但这篇文章比别的谈“分享型经济”的文章好在，它还涉及到了表面现象中的实质现象。这就是第二层，区分了分享对象。例如它提及“临时租给”、“使用权按小时出租”和“将你的私人停车位变成摇钱树”，这种味道非常正宗。

　　正宗在哪呢？正宗在它区分了租和买，也就是使用权和支配权。私人停车位的支配权归买车位的人，买获得的是车位归属权；“变成摇钱树”说的是把车位的使用权分享给别人，让别人使用，而不是自己使用，这里产生了支配权与使用权的分离；别人获得（access）的是使用权，而非支配权，不是让车位归属别人；对应使用权的是租，不是买车位，而是租车位。

　　租对应的是使用权（近于法律上的“占有权”，是财产的利用权），而买对应的是支配权（物权法意义上的“所有权”，是财产的归属权）。内行已注意到这种区别。例如《基督教科学箴言报》2012年9月30日发表了一篇封面文章《租还是拥有？新的分享型经济对使用所有权进行估值》（Rent or own？ The new sharing economy values access over ownership），作者Eilene Zimmerman就特别区分了这两种不同的权利。

　　access over ownership很不好翻译（我姑且译成“使用所有权”）。它在有关“分享型经济”的各种说法中反复出现。access 本来与 ownership是对立的关系，如Airbnb CEO说 The future is about燼ccess， not爋wnership。但在这里却强调以access 的方式来对待ownership。有点象民法里说的“用益物权”，指对他人所有（拥有、支配，possession）的财产的占有、使用和收益的权利。我称之为使用权（或与支配权对应的占有权）。

　　不懂行的人，一听“分享型经济”，第一反应可能是“买”这个层面的分享。以为是在财产归属上分享。会把“分享型经济”误解成共产主义。这就不到位了。即使一些专家也经常混淆两者概念。

　　Eilene Zimmerman指出，“分享型经济”的趋势是使用而非拥有（access rather than owning）。

　　第三层，“分享型经济”通过“利用”突破传统所有权。

　　《新的商业模式——分享》特别提到“分享模式能够提升现有商品的使用效率”，具有海洋法系的独特思维特点。其它谈“分享型经济”的文章，由于不懂其中玄妙之处，味道就没这么正宗。

　　《编织》一书作者Gansky是分享型经济的积极布道者，她认为分享型经济强调的两个核心理念就是“使用所有权”（“access over ownership”）和“不使用即浪费”（“value unused is waste”）。Eilene Zimmerman也强调，要把被浪费的资产利用起来（wasted assets put to use）。这里反来复去用的一个词use（access就是use的通道）。反映了财产权问题上的英、美思维方式，它与法、德的传统思维方式非常不同。如果我不指出这一点，一般人恐怕是看不出来的。

　　这里我们看出一个窍门，“分享型经济”是从海洋法系思维出发，对大陆法系思维的一种颠覆。颠覆的那个着力点，就是这个use（利用）。门道在于，英、美根本就没有物权法，他们对于财产权的认识，不象大陆国家那样，始终纠缠于财产归属，而在判例实践中，形成了相对重视财产利用的倾向。所以英国人、美国人一开口，就是value unused is waste（价值不利用就是浪费），这实际上为“分享型经济”提供了法理依据。潜台词是：哪怕财产不归属我，我也可以用，否则不用就浪费了。而法国人、德国人在物权法上，死守财产归属权，Use或unused是第二位的。只要拥有，哪怕不利用也无所谓。

　　中国在这个问题上，是懵懵懂懂的。但采取的实用化的政策，无意中暗合的是英美思维在财产权上的取向。例如，邓小平1984年就讲“开发信息资源”，后来演化为“信息资源开发利用”的国家方针。在这里，利用是第一位的，归属是第二位的。再如，国有企业所有权与经营权的分离，农村土地所有权与使用权的分离，也都暗合了归属与利用两分的潮流。这应该说是中国的福气。而法国人、德国人以及日本、台湾地区等照搬德国法典的地方，搞“分享型经济”，一旦做大，就可能遇到法律问题。

　　“分享型经济”产权结构内窥

　　互联网如果只是做小买卖，知道交易规则就行了。但要建立大企业，必须懂得产权制度。

　　1、“分享型经济”产权入门：从IT人熟悉的SaaS看本质

　　SaaS的按使用收费，实际是区分了两种财产权状态，前一个S（软件），对应的是ownership，后一个S（服务）对应的是access。SaaS就是在ownership上分享，而在access上按使用来收费。IT人也许会误认为，“分享型经济”是在产品上实行公有，而在服务上实行私有。事实并非如此，因为如果分享是公有，就不会有租的问题了。上面列举的现象明明白白告诉我们，无论Airbnb、RelayRides或Getaround，其商业模式都是通过租来实现的。

　　我们验算一下，APP Store也是平台、工具的支配权保留于苹果，但其使用权开发给开发者；开源软件（将来还有开源硬件，如3D打印、联发科式的API电路板）是平台部分分享，而通过使用，在服务中收回租金。这些与Park Circa和ParkatmyHouse租赁私人停车位的法理是一致的。

　　共同特征在于，“分享型经济”是一种新产权结构，具有双层的产权结构。支配权（财产的归属权）在上层，使用权（财产的利用权）在下层。与国有企业与农村土地所有权与使用权分离的法理也是相通的，唯一大的区别是国有企业、土地的使用权，不象软件和信息，可以反复复制使用。

　　2、财产权的传统结构与现代结构

　　IT人现在对SaaS和开源可能很明白，他不明白的，可能是受到法律保护的那个传统产权结构是什么，与自己是什么关系。自己将来做大以后，会遇到什么样的法律问题。我们现在就来看一看。

　　中国的物权法是2007年颁布实施的。我们搞“分享型经济”要感谢一个人，他叫孟勤国。正是由于他的努力，使物权法发生了有利于“分享型经济”方向的修正。

　　说来话长，当年郑成思生前一直有一个困惑，就是在财产权问题上，水火不相容的英美法系与大陆法系可不可以融合，而为中国所用。解开这道题的，就是孟勤国的《物权二元结构论》。所谓二元，就是指归属与利用的二元，用我的概念就是支配权和使用权（我采用的是从罗马法到人权宣言中沿用下来的说法）。孟勤国指出：“现代社会的财产问题，集中表现于财产归属与财产利用两大范畴”；“现代中国物权制度中应有独立的财产利用制度。财产利用制度与财产归属制度相互依存、相互作用，平等共处，这是物权制度二元结构的基本定义所在”。从前面描述大家可以看出，建立这种二元结构，正是“分享型经济”在法理上成立的根本前提所在。

　　2004年8月，全国人大法工委开了8天会，修改物权法草案。专家中主张归属与利用二元的，只有孟勤国一人。有一个插曲，在专家辩论中，一张嘴对几张嘴，怎么才能不吃亏？孟勤国的招居然是加快语速，结果一张嘴说了不亚于几张嘴的信息量。最终物权法开宗明义写上了“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”

　　此前正统的法理，以法德大陆法系为主流，片面强调归属权；而与之相反的英美海洋法系，则十分强调利用权。SaaS正好是各取一半的典型二元结构。云计算既不能用大陆法系建立法律保护，也不能靠海洋法系建立法律保护。只能寄希望于二者综合。由此可见孟勤国当年所做工作对今天保护互联网发展的意义之重大。

　　3、从物权法看“分享型经济”

　　物权法当然不是为“分享型经济”制订的，而且“分享型经济”所涉及的财产主要是信息和数据，而不限于物（好在物权法并未采用《德国民法典》中“有体物”的概念来界定“物”，留下对网络财产的解释余地），但针对财产的法理是相通的。

　　按照归属与利用二元对等（支配权与使用权二元对等）原则，真正构成一对的，是所有权（支配权）与占有权（使用权）。占有权是指非所有人在他人财产上的物权的总和或概括，用以表述财产利用关系。方式包括占有、使用、收益和处分等。

　　占有权的独立，意味着对传统的他物权的扬弃。他物权虽然也有从所有权中分离占有功能的含义，但作为大陆法系中的物权概念，它是从属于作为绝对支配权的所有权的，是所有权权能分离形成的限制物权。他物权又分为用益物权和担保物权。

　　现有民法分别列编所有权、用益物权、担保物权和占有。其中，用益物权被界定为“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。占有，没被明言为占有权，而是这样解释的：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”。这很难说达到了物权二元结构的标准。要达到能支持“分享型经济”的程度，还要进一步调整。

　　我在《新文明论概略》上卷中谈支配权与使用权关系时，曾有一个观点，认为使用权是自然权利，而支配权是由其派生的法权。很不赞成洛克把支配权当作自然权利的观点。这与大陆法系的观点正好相反，相当于说用益物权在先（因而无异于独立的占有权），而所有权在后。只要深算几步就会发现，“分享型经济”要求明确占有权，才能真正把“信息资源开发利用”中的“利用”，在权利的根基层面，落在受法律保护的地方。否则云计算等深入到产权深水区后时，仍会遇到问题。

　　即使孟勤国主张的物权二元结构真的能在法律上实现，对于“分享型经济”来说，具备的只是必要条件，而非充分条件。法律仍需创新，才能适应信息时代的发展。首先，当“分享型经济”涉及到物以外的其它财产（比如知识产权）时，就不能光靠物权法了。需要把二元结构推广到产权的全部领域。其次，物权并没有考虑具有支配权的“物”（例如待租之房）可近于零成本复制这种情况，而这在“分享型经济”中是常态，例如平台与开发工具都可以被使用者（占有者）近于零成本地复制。这时的用益物权或占有权，与支配权应怎样“结帐”，与“物”不可复用时有什么区别，法律没有来得及解释，将来需要考虑。第三，在支配权与使用权之间，产品免费而服务收费（如SaaS）这种利益关系本身，仍有待得到进一步的法律保护。同样是双层经营，它与土地等实体的双层经营实质区别，需要深入研究。

　　除此之外，“分享型经济”在产权法律之外，还有个人信息利用与保护（当分享涉及消费者个人信息时）、知识产权（当分享涉及软件服务化时）等其它法律关系的调整，要求产权制度的改革，要求政策的配套，要求商业和技术创新等。

　　总之，“分享型经济”只是开了一个头。就象核裂变一样，它既可能带来巨大的正能量，弄不好也可能变成巨大的负能量；我们既可能成为它的驾驭者，从中收获成功，也可能成为它的受害者，从中遭遇毁灭。但它既然来了，你就无从回避选择。

　　文 姜奇平