泄密的代价

　　商业秘密自古有之，通常以“家传”、“秘方”、“特制”等较为隐秘的方式进行内部流转与传承。发展到现代社会，商业秘密早已在市场多元化的角逐中，凸显其价值。在高科技、信息技术等领域，公司的高层经营管理者或掌握核心技术的人员，以不正当手段侵犯公司商业秘密的违法行为尤为突出，扰乱了市场竞争的有序发展，给受害公司造成了巨大的损失。

　　如何才能有效地对商业秘密进行保护？违法取得或使用商业秘密将会导致什么样的法律后果，是本文 重点探讨的核心问题。

　　事件回顾

　　2001年~2007年8月，张星（化名）在鼎芯通讯(上海)有限公司(下称鼎芯公司)先后担任公司副总裁、首席科学家，主管鼎芯公司所有技术项目。其间，张星及鼎芯公司员工刘夏（化名）等3人先后与公司签订了《保密及工作成果协议》和《非竞争、保密及工作成果协议》。

　　20 07年2月，张星违反公司规定，擅自将鼎芯公司自主研发新产品的全部数据库文 件(包括电路和版图)进行备份，并将数据复制在其个人移动硬盘上。同年8月，张星辞去鼎芯公司所有职务，成立自己任公司法定代表人的上海芯略电子科技有限公司(下称芯略公司)。

　　芯略公司成立后，张星将鼎芯公司新产品数据库复制到芯略公司内网服务器上，并邀请刘夏等3人至其公司工作。不久，张星召集刘夏等人磋商研发产品事宜，将其擅自复制的鼎芯公司新产品相关数据的目录位置告诉与会人员，暗示技术人员予以参考。不久之后，芯略公司就将其“研发”的相关芯片产品销售给客户。

　　2 0 09年1月19日，因发现芯略公司对外销售的C S10 0 0芯片涉嫌侵权，鼎芯公司向上海市公安局浦东分局报案，同年2月9日，公安机关至芯略公司办公地进行搜查，遂案发。经确认，芯略公司的实际非法获利额为330 694 .11美元，折合人民币2249017.57元。

　　2 010年8月24日，由上海市浦东新区检察院提起公诉的张星及其公司-上海芯略电子科技有限公司涉嫌侵犯他人商业秘密案，经法院审理做出一审判决，张星因侵犯商业秘密罪被判处有期徒刑俩年，缓刑两年，罚金人民币115万元；判处其公司罚金人民币115万元；违法所得予以追缴发还被害单位。

　　案例分析

　　上述侵犯商业秘密案已触及刑法。法院判决认为，鼎新公司经过长期研发成功的芯片技术中含有不为公众所知悉的内容，属于鼎芯公司的专有技术，该技术具有实用性和经济价值。且鼎芯公司对该技术信息通过制定保密规定，与关键技术人员订立保密协议予以保密。因此，符合我国刑法规定的商业秘密的构成要件。被告人张星直接参与了芯片的研发，在离开鼎芯公司后，向芯略公司披露了其之前擅自备份的芯片数据库。

　　芯略公司获取并使用他人技术秘密后，生产侵权产品的数量造成鼎芯公司的经营损失已达到刑事追诉标准。因被告人张星是芯略公司的法定代表人，芯略公司所获非法利益均归入芯略公司，故被告单位芯略公司构成单位犯罪，应依法判处罚金。

　　被告人张星对商业秘密权利人负有保密义务，但其违背保密承诺，披露并允许其本人担任法定代表人的芯略公司使用该技术秘密，造成权利人重大损失，是直接负责的主管人员，其个人也构成了侵犯商业秘密罪。

　　律师坐堂

　　所谓商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是国际上通行的法律术语，有的国家将之称为工商秘密，关贸总协定《知识产权协议》则将其称为未公开信息。构成要件主要包括以下三项：1.秘密性。要求构成商业秘密的技术信息或者经营信息不为公众所知悉（此处的不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也不能从公开渠道直接获取）。

　　2 .实用性。要求构成商业秘密的技术信息或者经营信息必须能为权利人带来经济利益，具有实用性。

　　3.保密性。要求权利人对构成商业秘密的技术信息或者经营信息必须采取了合理的保密措施，否则不构成商业秘密。

　　如何保护才能达到法律上所言“合理的保密措施”标准呢？在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，就应当认定权利人采取了保密措施：

　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

　　（五）签订保密协议；

　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。

　　商业秘密的种类：技术信息和经营信息技术信息是容易理解的，公司的技术秘密，未对外界公开，配有严格的保密措施并能够给公司带来实际利益的则可统称为技术信息。

　　经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等等都是典型的经营信息。具体为：1.产品企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

　　2 .配方。工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式。

　　3.工艺程序。有时涉及几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

　　4.机器设备的改进。在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进则属于商业秘密之一。

　　5.研究开发的有关文 件如蓝图、图样、实验结果、设计文 件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

　　6.公司内部文 件与公司各种重要经营活动有关联的文 件，如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的商业秘密。它们若被竞争对手知道，将会产生不良后果。

　　7.符合要件的客户情报等经营信息。客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。

　　侵权人的种类：负有约定保密义务的合同当事人（本文 案例中的张星）、侵犯本单位商业秘密的行为人、实施侵权行为的第三人，前两类人员较容易实施侵犯行为，并且由于其特定的身份与义务又需要承担法律上的侵权后果。

　　我国现阶段对于商业秘密的保护模式主要有：

　　新修订的《刑法》将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第3章第7节侵犯知识产权罪中，从而在一定程序上确立了商业秘密知识产权性质。

　　量刑规则：受害人因被侵犯了商业秘密而遭受的经济损失可以做为量刑的主要参考标准。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　反不正当竞争法。我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的处罚力度。主要以制止侵害与承担赔偿责任相结合的方法处理侵权人。商业秘密的经济损失认定、赔偿数额计算一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。

　　我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　此外，违法行为人还要承担相应的行政责任。即对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

　　积累、研发、创新是科技进步的手段，是赢取市场竞争的条件，然而，侵犯知识产权、通过非法手段窃取、披露、使用他人的商业秘密等不正当竞争行为甚至是犯罪行为则不能为现代社会所容忍。经营者们一方面要加强对自身商业秘密的保护；另一方面要严于律己，规范地参与市场竞争、创造诚信社会。

　　徐晓丹

　　北京天驰洪范律师事务所律师

　　擅长合同法、公司法、知识产权等法律领域。

　　咨询邮箱：xuxiaodan@tchhf.com