从38元到1000亿元只有一步之遥

　　承认个人的理性和自利性，才能在制度上真实地面对问题解决问题。只有这样，法律制度才能确保财富的创造和获取在合理的框架内良性运行，让不法行为望而却步。

　　坊间流传，“一切向前看”不如“一切向钱看”，“为人民服务”不如“为人民币服务”，这种俚语展示出财富成为衡量个人价值的重要标准，也揭示出一些人追求财富的途径和手段开始超越法律。但法律对于这些超越并不是无视的。

　　38元一只虾：是违约还是欺诈

　　2015年10月4日，一名网友在青岛市乐凌路“善德活海鲜烧烤家常菜”吃饭时遇到宰客事件，该网友称点菜时已向老板确认过“海捕大虾”是38元一份，结果结账时变成是38元一只，一盘虾要价1500余元。游客报警之后，经过警察协调，买单1300多。事后，青岛市市北区物价局向店面经营者下发了《行政处罚事先告知书》。在告知书中，市北区物价局拟以涉嫌欺诈为由，对经营者处以9万元罚款。

　　我们遇到类似青岛38元大虾的宰客事件，如何从法律的角度来分析和处理？大致可以从民事和行政两个角度来处理。

　　从民事的角度来看，在餐馆吃饭是一种服务合同行为。菜单可以认为是要约邀请；点菜（包括价格确认）和就餐的其他细节的确认是合同订立的过程，餐馆开始为顾客准备食物、做菜可以视为合同开始履行。本案中，结账时，老板拿出了一份远超预期的账单。消费者朱先生称：点菜时就问清楚虾是不是38元一份，老板说是，结账时居然告诉我们38元一只。而且，老板还拿出价目表，上面的菜价后面没有计价单位，只在一个容易忽略的位置上注明：以上海鲜按个计价！从消费者的角度来讲，店家是违约了，但店家根本不承认朱先生所说的大虾38元一份的合同内容，那么这就是对合同的内容发生争议了。餐饮合同，像朱先生这样的散桌是不会订立书面合同的，合同内容发生争议，消费者很难举证来证明自己认为的合同内容，而店家往往是有备而来，就算有“点菜单”，也一定会以有利于店家的方式进行记录，这也是黑心店主能够宰客的重要原因。

　　民事解决的方式，首先当然是双方协商，但在当时情势下，店家明显处于强势，有时甚至有暴力威胁消费者的言行。双方协商，消费者也许能够适当减少点损失，但肯定是一个明显不公平的结果。其次是向消费者协会投诉，由消协出面参与调解、调查，或者支持诉讼。最后是可以选择诉讼。消费者可以不付款，等待店家起诉，不过几乎不可能有如此善良的宰客店家，所以这条是行不通的。另一种方式是消费者先付款，再起诉。如果你愿意花时间诉讼，又收集了足够的证据，是可以选择这一条的。在本案中，如果选择对合同内容有争议进行诉讼是没有前途的，理由前面已经说了。唯一可以选择的是要求法院撤销双方订立的餐饮服务合同，理由是店家提供的菜单（价目表）上的菜价标注方式，系店家采用欺诈的方式诱使消费者作出错误意思表示。根据合同法规定，属于可变更或撤销的合同。合同撤销后，因消费者没有过错，则可以要求店家返回支付的餐费，而且，消费者还可以依据“消法”的规定，要求法院判令加倍赔偿消费者。

　　从行政管理的角度来讲，餐饮是一种经营行为，其主管部门涉及市场监督、物价、卫生、环保、农林等行政机关，在本案中，店家的标价方式明显违反了《价格法》第十四条“经营者不得利用虚假或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”的规定，同时符合国家发展和改革委员会《禁止价格欺诈行为的规定》中关于价格欺诈的相关规定，属于价格欺诈行为，可以直接向物价部门举报，如果店家有暴力或者以暴力相威胁的，还可以治安违法甚至涉嫌刑事犯罪向公安机关报案。

　　相对来讲，行政的手段更快捷，更有效，不过这有赖于行政机关的效率和积极作为。

　　索赔1000亿，从维权到敲诈的一步之遥

　　2015年年初，60多岁的高女士行走在北京某快餐店楼下时，被从楼上掉落的一盏灯砸到。高女士自称当时她看到一辆驶过的外地车牌白色面包车标有蓝色“公安”二字，于是认为某省公安干警也系罪魁祸首。2015年5月，高女士将北京某餐饮管理有限公司、某省公安厅起诉至法院，要求索赔1000亿元。但该案经过两审裁定，该案不符合民诉法相关规定，不予受理。无独有偶，黑龙江省绥化市明水县男子李海峰购买了4包过期的今麦郎方便面，发现其中有“异物”，随后向今麦郎公司索赔450万元的天价。在双方商讨赔偿金额的过程中，今麦郎向公安机关报案，2015年7月警方立案并将李海峰列为网上追逃对象。

　　生活中我们经常会听到各种天价物品，诸如“天价葡萄”、“天价店铺”或者“天价钻石”。但是现在，“天价索赔”也开始成为一种热词。

　　面对“天价索赔”，我们可能会习惯性地认为这种行为已经超越了维权的限度，甚至构成了敲诈。其实并非如此，尽管天价索赔引人注目，但是并非事情的关键点。诸如北京高女士的天价索赔，在没有提交任何证据的情况下起诉，我们更多地认为老太太是不是脑子糊涂了，而不会认为她在敲诈勒索。就算当事人在证据充分的情况下，依然提出天价赔偿，诸如在李海峰索赔今麦郎案件中，但是也不能因此就认定有敲诈勒索的犯罪嫌疑，因为赔偿数额可以协商，还可以仲裁或者诉讼。

　　问题的关键点在天价索赔背后的目的和手段。从目的上来看，维权的出发点在于存在被侵害的事实，而且在法律的框架内维护自身的权利，而敲诈勒索的目的在于非法占有，根本就没有合法的依据。从维权走向敲诈勒索的判断标准之一就是看当事人的目的是否有法律上的依据。现实生活中，不仅有自身权利受到侵害从而奋起维权的人，也有很多人是知假买假的打假者，对于前者，我们并无异议地认为是在维权；而对于后者可能有不同的看法，但是我们不能将这些打假者视为以非法占有为目的，因为他们也有消费者权益保护的支持，只要购买的物品存在质量问题就可以依法索赔，这对于净化市场也具有重要助益。而对于故意制造问题来索赔的人，本身就没有法律依据来为自己的目的证成，自然应该被归入敲诈勒索的行列。

　　除了目的之外，手段也是判断维权与敲诈之间界限的重要依据。在类似的天价索赔案中，经常出现当事人以向媒体公开的方式，要求涉嫌侵权的企业积极进行赔偿。只要披露的信息是真实的，向媒体披露相关情况并不能被认为是敲诈勒索，这也是消费者维护自身权利的一种策略。但是如果当事人是利用恐吓的手段胁迫对方，强行索要财物就构成了敲诈勒索，诸如在一些案例中，当事人在买到假烟后，堵住门口，禁止商家经营，要求在指定的时间内必须拿出天价的赔偿，这种情形已经超越了维权的限度。

　　耶林说过，我们要为权利而斗争，维权成为日常生活中的常见现象。如同社会中的人不是孤立的一样，维权也有限度，可能在维权过程中再往前走一步就是违法。

　　靠扮演瘸子，乞讨男赚下北京两套房

　　北京地铁5号线乞讨者李某，只不过是视力残疾，却靠扮演瘸腿这一招数，已经在北京买下两套住房。据他交代，沿5号线每干一圈能赚300块钱，一天干三圈就可以回家了。为了确保收入，李某把5号线划归为自己的地盘，其他乞讨者都会被李某用各种下三滥的手段赶走。2015年2月，该男子因扰乱公共场所秩序被警方处以治安拘留。

　　职业乞丐的危害不仅是骗取他人的钱财以满足个人的私欲，更重要的是消费着人类同情弱小的人性，消费着人们乐善好施、扶贫济困的美德。当善良被一次次地欺骗和利用，受伤害的不仅是人们的同情心，更是整个社会的道德水准。然而，面对这些职业乞丐，执法者似乎没有什么好的应对办法，如果李某不那么贪心，不用各种下三滥的手段来抢占地盘，是不是就对他束手无策了？

　　从现有的刑事法律来看，李某扮演瘸腿行乞，获取巨额财产的行为符合诈骗罪的特征，然而办案人员必然面临一个没法举证的尴尬境地，因为很少有人会为了被骗几元几十元钱来作证，更没有人为此报案，即使有，公安机关也难以收集到足够的证据来满足构成犯罪的数额要求。几年前，醉酒驾驶也是生活中司空见惯的现象，危害严重却无可奈何。后来，通过修改刑法，设立了危险驾驶罪，醉酒驾驶的法律困境就迎刃而解了。对于职业乞丐，是不是也可以借用这个思路？例如《意大利刑法典》第670条第2款规定，“假装残疾或有病而行乞者，处以1个月至6个月拘役。”《法国刑法典》第276条规定，“装作苦病，病弱状”而行乞者，处6个月至2年监禁。

　　抢劫犯16年变身人生赢家？

　　1999年的郑州，5名劫匪持枪闯进某银行储蓄所，打伤两名工作人员后抢走存款208万余元。2015年该案告破，令人称奇的是，当年这群劫匪中为首的石某，利用抢银行获取“罪恶第一桶金”后，通过房地产开发、商贸、休闲农庄发家致富，摇身变成坐拥亿万资产的“人生赢家”。

　　一百多年前的美国，有个叫帕尔默的纽约人杀害了自己的祖父，而帕尔默的另一身份是其祖父在遗嘱中指定的财产继承人。按照当时纽约州《遗嘱法》的规定，即使继承人杀害了遗嘱人，除了承担相应刑事责任之外，并不应当剥夺其继承权。但最后审理该案件的法官援引了一条古老的法律原则，即“任何人不能从其自身的过错中受益”，判决剥夺帕尔默的继承权。后来这一判决得到广泛接受，立法得以修改，我国《继承法》就明文规定，继承人杀害或者遗弃、虐待被继承人，情节严重的，丧失继承权。

　　更令人称奇的是，在对赃款追缴问题上公众舆论居然出现了争议，一部分人认为，利用赃款投资产生的收益，属于犯罪嫌疑人的个人经营所得，应当合法化。尤其令人称奇的是，个别法学界专家也赞同这种观点，他们提出，非法所得该如何计算在法律上并无明确规定，犯罪嫌疑人将赃款用于投资经营活动，如果该经营活动本身是合法的并且是有风险的，获取的利润就不算非法所得。

　　在笔者看来，这原本是个不算问题的问题。我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》进一步明确规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。我国参加的《联合国反腐败公约》第三十一条也规定，各缔约国均应当在本国法律制度的范围内，尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收，没收的对象既包括犯罪所得，也包括由犯罪所得所转变或转化而来的其他财产。

　　追缴违法犯罪行为取得的一切财物及收益，让“任何人不能从其自身的过错中受益”，不仅有明确的法律依据，也有坚实的法律基础；不仅符合社会公众普遍奉行的道德律，也有利于给少数奉行“人为财死、鸟为食亡”的“不安定分子”树立正确的预期，消减财产型违法犯罪的动力源，在一定程度上预防和遏制此类犯罪的发生。

　　正是基于上述原因，2013年新修订的刑事诉讼法增加了没受违法所得的特别程序，规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得及其他涉案财产的申请。上述修订正是体现了“任何人不能从其自身的过错中受益”的原则。

　　从打假到售假拢共分几步

　　2015年10月11日，广东省佛山市南海区警方通报，南海警方成功打掉了一个涉嫌销售假冒品牌服装的犯罪团伙，从中查获假冒品牌衣物10万余件，涉案价值超5000万元。令人惊讶的是，该团伙的头目张某原来在一家打假公司工作，在工作中看到别人制假售假来钱很快，于是开始从打假变身为售假，主要从外地厂商进假冒品牌服装，然后通过实体店和网络平台在国内销售，从中赚取差价。目前，以张某为首的5名犯罪嫌疑人已经被依法刑事拘留。为什么会有打假者？通常看到打假者，我们总是觉得它有一种道德意味，似乎天然有一种好的或者正确的判断。但是社会中的很多打假者也有自己的利益诉求，一种打假者是真品牌的公司成立的打假公司或者组织，专门打击制造和销售假冒自己品牌的公司与个人；也有一种打假者是为了通过打假来获取法律规定的利益赔偿，诸如王海式的打假公司或者个人。从本质上来讲，这些打假者源自于市场经济的竞争过程，也具有自己的理性和自利性。为什么会有制假贩假者似乎是一个不用回答的问题，当然是为了钱，为了更多的钱，如同马克思在《资本论》中讲的那样，有50％的利润，资本就铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。尽管现实没有马克思说的那么残忍，但是却道出最真实的本质。因为制假售假也是源自于市场竞争，那些制假售假者也同样有自己的理性和自利性。

　　市场经济本身是认可或者尊重主体的理性和自利性，并且市场这个无形的手也在实现着优胜劣汰，但是市场竞争的良性运行也需要政府这只有形的手通过法律来加以维护。如果在市场竞争中，制假售假者日渐兴盛，而打假者也转行做了售假者，那么这意味着法律制度的失效，那么最终的结果可能导致市场中的真正品牌难以为继。在这种情况下，法律制度的失效主要在于未能在打假者与售假者之间树立起一个高门槛，或者说未能通过有效地打击制假售假者来阻止可能会转行的打假者。这种衡量最为典型的就是成本收益分析，而且制假售假的成本不能只是仅限于物质成本上的衡量，比如说只是通过没收违法所得和高额处罚进行遏制制假售假。一方面，这其中有一个违法被查的概率问题，另一方面就是可以通过继续进行制假售假的暴利来弥补以前的损失。所以这个成本还要包括人身性质上的，比如现在正推行的行业驱除制度和社会诚信制度，让制假售假者难以再在此行业生存，并且在社会诚信记录不良的情况下，从事其他行业也会困难重重。这种制度上的约束和调控才能真正地阻止打假者因为售假者可以获得暴利而转行加入其中。

　　承认个人的理性和自利性，才能在制度上真实地面对问题解决问题。只有这样，法律制度才能确保财富的创造和获取在合理的框架内良性运行，让不法行为望而却步。

　　替人炒股亏本要赔偿

　　浙江省建德市的小谢和小赖是大学同学，亲如兄弟。小赖毕业后在一家证券公司上过班。小谢母亲赵阿姨于2010年下半年将股票账户交给小赖打理。但是2013年1月，赵阿姨偶然去查了下账户，原来的30万竟然只剩下3万元。她觉得是小赖没有尽到合理管理的义务，要求小赖承担一半的损失。经“谈判”，最后小赖向赵阿姨出具了一份欠条，承诺到2015年2月1日，若赵某账户余额达不到16万元，剩下的差额由小赖支付。但时间到后，账户仅有2.2万元，于是双方闹到了法院。最终，经法官调解，小赖同意赔偿赵某7万元。

　　2015年股民的心情可谓跌宕起伏。新年伊始就延续去年的疯牛模式，一路上涨六月初到达5000点，重现了八年前的辉煌。而就在大家打了鸡血般的庆祝中，又火速下跌，在短短的半个月内跌破4000点，并持续下滑。

　　在这股全民炒股的热潮中，笔者又要老话重提：理财有风险，投资需谨慎。炒股大军中，有人一夜暴富，但也有更多的人血本无归，自己炒股尚且是摸着石头过河，风险难料，替人炒股，反而会因为亏损而被告上法庭。上一年，全国各地就出现了若干起因为替人炒股亏损而被告上法庭的案例，而法院几乎都支持了本金的赔偿。

　　面对这些赔偿本金的判决，笔者不禁有些困惑，自己炒股尚且会出现投资失败，资金缩水，请人炒股反而可以保住本金吗？把资金交给别人炒股，通常都是抱着只赚不赔的目的，然而现实生活中，哪有只赚不赔的呢，更何况是股票市场。

　　托人炒股的行为本身是一种委托代理的法律关系。那么什么样的人可以成为这个委托代理合同的主体？承诺收益或保底条款是否合法有效呢？首先，民法上的法律关系从意思自治出发，在不违反国家强制性法律规定的情况下，尊重双方的意思自治。也就是说在委托他人炒股的合同中，一方如果承诺绝不亏损，那么这个保本的条款是会得到法院支持的，在司法实践中，也确实如此。

　　那么，在委托炒股的法律关系中，涉及哪些国家强制性法律规定的禁止情形呢？首先就是被委托方的身份问题。《证券法》第四十三条规定：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。

　　因此，证券公司的从业人员，不仅不能自己炒股，更不能替人炒股。但是对于违规交易中产生的民事责任不能免除。此外，《证券法》还规定证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；也不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

　　而对于公民个人接受股票买卖委托的合同是否有效，法律并没有明确规定。因此在没有法律禁止性规定的情况下，法院依然认可当事人双方基于平等合意而建立的委托合同关系。在司法实践中，法院通常都会支持亏本的委托方请求赔偿本金的诉讼请求，但是对于请求支付承诺的收益则不予支持。

　　不支持承诺收益的原因也是基于民法中公平平等的原则，从投资收益的不确定性出发，若亏损时，由操作者承担所有的风险，投资者稳赚不赔，这样的条款无疑是有失公平的，也不利于金融市场的良性发展。反过来，如果认定保底条款无效，也会滋长投资市场的不良之风，拿别人的钱去冒风险。

　　在笔者看来，保底条款的合理性或许还值得商榷，毕竟股票市场起伏不定，本金缩水亦属正常。进入股票市场需要谨慎，将自己的资金交给他人更需三思。

　　雇人演戏骗公款

　　2014年初，江苏省南京市一家企业为提高知名度，聘请了一名企划总监。这位总监小李很有办法，拉来了腾讯公司“副总”合作。不过，短短一年内，企业没赚什么钱，倒是被小李折腾掉了20万。秦淮警方介入调查后发现，那个“腾讯副总”是个冒牌货，他是小李请来的演员，联手对企业实施诈骗。经初步统计，小李从公司骗走了20万元。2015年1月28日，小李及其同伙因涉嫌诈骗被当地警方刑事拘留，此案仍在进一步处理之中。

　　这是一个普通得不能再普通的诈骗案件。诈骗在我国是一种非常古老的犯罪。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中说，中国人是世界上最会骗人的民族，也是最喜欢骗人的民族，因为中国的法律禁止暴力，但允许欺诈。这一判断甚至影响到了马克思和恩格斯，如1850年他们在一个书评中引用了傅立叶叙述：在中国，所有商人都用假秤，都出售假货而不受惩罚。你会在广州买一只外形很美观的火腿，等它切开的时候，你看到的只是一团用几片猪肉精心包裹起来的泥土。每个商人有三把秤，一把是用来欺骗买主的小秤，一把是用来欺骗卖主的大秤，一把是自己专用的标准秤。

　　这些叙述当然主要是指古代社会的中国商人。不过回过头来看看我们的四周，会发现几乎我们每个人都处在诈骗行为的包围之中：随时随地的电话诈骗，无处不在的短信诈骗，防不胜防的网络诈骗，非法集资、货款诈骗、传销、碰瓷、职业乞丐，还有种种利用人们的无知、占小便宜、同情心等等的诈骗行为，手法层出不穷，思路花样翻新。人们在不断积累防骗知识，不断提高防骗能力的同时，人与人之间的信任降到了最低点，作为市场经济基石的信用资源逐渐萎缩，社会生活的时间、经济成本不断提高。诈骗活动如此猖獗，我们却要么打击不力，要么应对乏术，要么习以为常。如果我们还是不能建立起一套有效的社会信用体系，特别是企业、个人的信用及失信惩戒制度，冒牌的“腾讯副总”还将是社会生活的一种常态。

　　文｜侯学宾 王芳蕾 陈俊涛 张晓东

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