“股权代持”不是股权设置中的万能药

　　股权代持并非避免股权分散的万能良药，公司应当理性看待股权代持背后潜藏的法律风险，根据不同的股权代持原因、风险，设计风险预防方案。

　　近两年创业热情高涨，创业企业不断增多，在创业过程中，或出于员工激励的考虑，或出于远期融资、规避业务限制等特殊目的考量，越来越多的公司创始人在股权设置时采用股权代持方式。

　　所谓股权代持，又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代替实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实际投资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

　　但是，“股权代持”不是公司股权设置中的万能药，实际操作中，股权代持存在许多“雷区”。以下，就最常见的三种股权代持类型进行分析，并提出相应的风险控制建议。

　　以激励核心成员为目的

　　不少公司创始人想通过授予股权的方式激励和留住公司核心成员，却担心直接授予员工股权会改变公司股权结构，从而影响公司未来的融资。在这种情况下，创始人往往会通过与核心成员签订股权代持协议的方式间接向其授予公司股权，股权仍登记在创始人名下，核心成员作为公司的隐名股东，在通过股权增加核心成员与公司间紧密度的同时避免股权结构的分散。

　　这类股权代持的方式看似“保持了公司股权结构稳定”，却存在核心成员要求显名的可能，反而有造成公司股权不稳定的风险。根据《公司法》及其司法解释的规定，隐名股东可以要求显名并载于股东名册和工商登记资料中；在隐名股东请求显名时，除要求其他股东同意外，法律并未具体设定隐名股东要求显名的限制条件。因此，核心成员可以依据代持协议要求成为公司的显名股东，这一主张便会导致公司股权结构变化，破坏股权结构的稳定性。

　　为避免此类风险，建议：创始股东与核心员工签订附条件的股权转让协议，在条件达成时才向其转让股权，并在代持条款中明确约定显名条件，仅在达到约定条件的情况下，核心成员才可显名。

　　以配合股东特殊身份为目的

　　公司在经营的过程中，必然会涉及需要引入部分外部资源，而这些外部资源可能由于身份的特殊性（例如其他企业股东、高管，公务员等原因）而无法直接登记为股东。此时，股权代持似乎成为了给予外部资源提供者利益的主要方式。

　　此类股权代持方式解决了给予资源提供者利益分配的问题，但却导致公司股权结构不明晰，对公司的长期发展造成影响。

　　在这一类代持情形中，由于隐名股东身份具备一定的特殊性，因此公司面临“隐名股东主张显名”的风险相对较低，但正是由于这样的特殊性，通常股权代持状态会维持比较长时间。而一旦在此期间公司面临融资、挂牌、上市（尤其挂牌、上市）等需要核查公司股权是否明晰的重大节点时，公司极有可能因存在股权代持，而被认定为股权不明晰，从而影响公司融资、挂牌或上市。

　　为避免这类风险，建议：尽可能通过承诺分配股权利益的方式实现对资源方的利益给予（如分红权等）。由于资源提供者通常注重的是利益分配，而非股权的其他权利，因此通过承诺给予利益比直接开展股权代持更为合适；通过设立持股平台，在持股平台中进行代持安排，以隔离主体公司股权不明晰的风险。

　　以规避行业限制为目的

　　由于我国对外商投资行业的管控，部分行业限制外国投资者投资，因此，有些外国投资者为规避相关外商投资限制，将中国境内的公司或公民作为名义股东，外国投资者则作为隐名股东，以股权代持的方式投资境内的相关行业，以绕开针对外国投资者的限制。这种做法，在限制外商投资的互联网行业中尤为多见。

　　但是，通过股权代持方式规避行业投资限制的方存在着代持协议无效的风险。根据《合同法》规定，“违反法律、法规强制性规定”的合同无效，而对外商投资的限制是我国法律、法规的强制性规定，利用股权代持方式规避行业限制的做法，通常被视为“违反法律、行政法规强制性规定”的行为，如此一来，相应的代持协议则属于无效合同。一旦代持协议被认定为无效，隐名股东和名义股东之间的代持关系将不受法律保护，实际投资人并非公司的股东，不能行使股东权利。

　　为避免此类代持造成的风险，建议：在代持协议中明确约定关于合同无效后的处理方式（例如：清算公司、股权评估折现等），从而增强对隐名股东的保护；通过建立VIE架构方式实现外商投资的最终目的。新浪是第一个使用VIE模式的中国公司。我国1993年的电信法规规定：禁止外商介入电信运营和电信增值服务，而当时信息产业部的政策性指导意见是，外商不能提供网络信息服务（ICP），但可以提供技术服务。为了海外融资的需要，新浪找到了一条变通的途径：外资投资者通过入股离岸控股公司A来控制设在中国境内的技术服务公司B，B再通过独家服务合作协议的方式，把境内电信增值服务公司C和A连接起来，达到A可以合并C公司报表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功实现美国上市。

　　股权代持并非避免股权分散的万能良药，公司应当理性看待股权代持背后潜藏的法律风险，根据不同的股权代持原因、风险，设计风险预防方案。同时，分析“股权代持”背后的真实需求，寻求其他能满足这一需求的解决方式也不失为一种好方案。

　　*作者系上海星瀚律师事务所合伙人

　　文/张烜