法律的无奈

　　世上没有最好的法律，只有最不坏的法律

　　任何事物或制度都难免有缺陷。法律作为规则文化的一类，更是如此。世上没有最好的法律，只有最不坏的法律。

　　法律应该具有一个特性，即体现一般人的认识。比如说“所有权”，用一句法律人的行话说：这瓶水归所有人所有。但是要换个场景就有风险，假设大漠当中、烈日之下，诸位都渴得要死，听到上述这样一句话，内心有什么冲动？实际上，法律人的解读应该是基于这瓶水，我和他人的关系如何，这才是“所有权”要表达的意思。反之，如果世上就剩一个人了，还用主张所有权吗？

　　《婚姻法》为了维护家庭婚姻关系，应该惩罚“第三者”。但是“第三者”从来不是一个法律概念，因为《婚姻法》遵从一个更上位的原则：婚姻以感情为基础。人们发现生活中与“第三者”才有感情呐。为了上位的原则，下位的具体规范不得不做出“妥协”。

　　我们阅读大量个案就会知道，个案当中呈现的法律，让我们越来越清晰地认识到：法律没有最好的，法律永远是最不坏的。我时常调侃我的同行们，从开始学习法律那天起，你就变得再不像从前那么纯洁了。刑法典规定有400多个罪名，需要挨个背诵，原本那颗纯洁的心被“污染”了400多次。民法中的类似状况就更数不胜数了，老师介绍任何一个民事违法行为，初学者心里大都会“咯噔”一下，心说：原来还可以这么缺德？再举个例子：一个小偷偷东西被判刑一年，收监执行，狱警可能把他和一个江洋大盗关在一起，一年后，他多半不是被改造了，而是“进修”了一年。千百年来法律没有办法改变这一切，所以古人对法律这套规则文化有着天然的警惕与负面的评价：法律天然地教人为恶。

　　但是，法律真的很重要。纪晓岚说，“法为盛世所不可缺，亦为盛世所不尚”，后半句尤为深刻。与法律相关联的事，在世人眼里，大都是比较“下作”的事。古人将与法律相关的现象按传统吉凶文化归入凶的范围。

　　古代《唐律》将财产类犯罪统称“六赃”，“六赃”里面又做了具体的划分。比如收受贿赂，逻辑上就分为两类：一类叫“受财枉法”，这与现行刑法规定有同样的逻辑；另一类则是现行刑法中没有的--“受财不枉法”。例如，国家公务人员收受他人财务，却不帮忙“办事”。刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为才构成受贿罪。没有利用职务便利为他人谋取利益的行为，不符合当下刑法受贿罪的犯罪构成。这种人在行贿者看来连腐败道德都不讲，但我们却拿他没办法。可是《唐律》让我们看到了针对此类恶行的法律规范逻辑：“受财不枉法”--只要接受非法财物，无论是否给行贿者提供不法利益，均构成受贿罪。两千年帝制，官僚制度如此漫长，形成了中国独有的经验。我们今天则是通过司法解释来试图弥补这一逻辑缺漏。

　　《唐律》中还有一条：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪首（重者应死者，杀其首，异同）及轻重等，获半数以上首者，皆除其罪。”这段律文是共同犯罪如何认定自首的问题。共同犯罪人犯罪之后，有人要自首，应该积极鼓励，但应该是轻犯能把重犯抓回来，而且抓回来的同伙要达到一半以上，才能够认定这些想自首的人属于自首。《唐律》自守的原则是“自首者，免其罪”。唐律疏文的解释又设问说如果两个共同犯罪人是父子关系，老父亲想既然无法逃脱，自己年纪大了，儿子还年轻，不如让儿子将他绑了报官。唐律认可这种行为是自首吗？不可能，如果儿子绑了父亲去自首，很可能会罪加一等。这就是为了一个上位价值观念--孝道（古代法律原则“亲亲得首匿”），法律不得不做出妥协。经验告诉古人，不能容忍只是为了一个个案中的法律适用逻辑，而伤害到一个社会普遍存在的善良风俗的价值。古代法律背后的逻辑不断提示我们：今天的法律规范逻辑真的就是最好的吗？

　　在法律领域，观念影响人们对法律的理解。例如民法中拾得遗失物的问题，古今都会遇到这种问题。《大清律》规定：拾得人将遗失物交还遗失物所有人时，依法可主张获得遗失物价值的一半，作为自己的报酬。这是拾得人和遗失人之间的利益权衡，但官府不得主张。所以北方有句俗话叫“见面分一半”，这反映的是传统法律在拾得遗失物关系上的一个基本原则。而如今的《物权法》规定，拾得遗失物“归国家所有”。自从拾得遗失物，拾得人就要承受一系列的义务：报告义务、保管义务、返还义务。送交有关部门，6个月内无人认领，归国家所有。首先，拾得人不能主张自己有任何权利。其次，保管义务就是拾得人在遗失物送交有关部门前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物损毁、灭失的，应当承担民事责任。北京发生过一个典型的案子：一位女士捡了个钻戒，以为是儿童玩具就扔了。丢钻戒的人找到了这位女士，核实了整个过程。这位女士毫无戒备，便说：我捡起了这个钻戒看看，以为是假的就扔了。但是，丢者有心，一纸诉状告到法院，法院判决这个捡了又扔了的人按价赔偿弄丢钻戒的人。这是一个讲道德的社会吗？泛道德的结果一定是不道德，这是我们面临的现实法律问题。

　　法律到底多点好，还是少点好？中国人愿意形象地把法律、法制比喻成法网，我们看下面这两张网：

　　这两张网有什么不同？一般人认为不好的那张网恰恰只有四个漏洞？而另一部分人认为更好的网有九个漏洞。这便是法律作为规则文化无法摆脱的缺陷。中国1979年刑法规定有200多个罪名，1997年刑法则规定了400多个罪名。这印证了《老子》书中的一句名言：“法令滋彰，盗贼多有”。原来我们从事一生的“法律事业”，无非是在不断辨析这张网上此罪跟彼罪有哪些不同。这种理念很危险，且没有前景。按照这种认识逻辑，要把这张网织多密？俗话反而显得更深刻：“法网恢恢，疏而不漏”。常识告诉我们渔民一定是用渔网打鱼，没有哪个渔民会用塑料袋打鱼。我们把一个很复杂的社会法制问题，往往归因于单一的立法问题，又将立法问题简单化为愈多愈好。现在就有这样一种惯性思维，似乎社会所有的利益冲突都是因为欠缺法律，真是这样吗？自汉代人们便开始批判此类现象。汉代史书上有这样的话：“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。一个负责收存、整理汉代文书、法律的官员，穷其一生都不可能把这些文献读一遍。后来宋代一个叫陈亮的人讲了一句话：“法深无善治”。古人告诉我们另一种智慧叫作：“非不能也，是不为也”。刑法学上有个理论叫法律的兼抑性，这其中的道理岂止仅仅是刑法应该关注的？

　　（作者为中国人民大学法学院教授）

　　□赵晓耕