集团公司用工风险“大管控”

　　近些年来，随着集团型公司不断增多，集团公司在总部企业、下属企业、关联企业之间通过借调、交叉用工或者异地用工等，导致其与劳动者之间劳动关系日趋复杂，劳动争议也越来越多。因此，HR应有意识地对集团公司用工所面临的风险进行分析，并采取相应的措施以避免相关风险，减少劳动争议的发生。

　　劳动关系类型分析

　　集团公司由于相互之间的关系，人员内部之间的调整也比较频繁，劳动关系所呈现出来的类型也多种多样。

　　●集团公司与所有劳动者建立的劳动关系

　　劳动者由集团总部统一招聘，集中培训，签订劳动合同，建立劳动关系。劳动报酬、社会保险费、规章制度、福利待遇等都由集团总部统一负责，然后根据下属公司的用工需求进行统一调配。这种用工方式在一定程度上可以降低管理成本，但难以兼顾下属公司的实际情况，特别是规章制度的制定和适用、人员培训的需求和组织等问题，集团公司的统一规定有时候会脱离实际，难以执行。而且下属公司没有用工自主权，容易导致管理僵化。

　　●分公司与劳动者建立的劳动关系

　　由集团公司各用工主体分别招用劳动者，签订劳动合同，建立劳动关系，即集团总部和分公司分别与其所使用的劳动者建立劳动关系。这种方式在一定程度上可以解决下属公司的用工自主权、管理权，但是会增加整个集团内部的管理成本，也不利于集团内部人员的优化组合，充分发挥人力资源优势。

　　●分公司委托集团总部与劳动者建立的劳动关系

　　分公司分别用工，同时委托集团总部与劳动者建立劳动关系也是目前集团公司所采取的一种普遍的用工方式。这种用工方式可能会在一定程度上避免出现以上两种用工方式所存在的缺点和不足，发挥集团总部专业性人力资源管理的优势，但是这种用工模式容易使人力资源管理过程中内部沟通成本较高，管理效率较低。

　　●对劳动者分类管理，分别建立的劳动关系

　　集团总部针对不同劳动者分类进行管理，对公司的核心人员由集团总部和其签订劳动合同，建立劳动关系，其余人员由实际用工单位自行招聘、培训，签订劳动合同。这样可以发挥集团总部人力资源管理的优势，也是目前比较流行的一种用工模式。

　　集团公司用工存在的法律风险

　　集团公司在用工过程中无论采取哪种用工模式都会存在一定的法律风险，特别是交叉用工风险、异地用工风险以及规章制度的适用风险。

　　●交叉用工风险

　　在集团型企业中，劳动者经常在集团总部、下属公司、关联公司之间进行调动，造成了劳动关系的混乱。一旦发生劳动争议，用工主体是必须厘清的问题。

　　首先，母子公司、关联公司之间，双方都具有法人资格，也具有用工主体资格，都有权与劳动者订立劳动合同。但是劳动者在不同公司之间进行调动时，具体的用工主体要根据实际用工进行判断，用人单位应该是实际使用劳动力的公司，而不是与劳动者签订劳动合同的公司。因此，与劳动者建立劳动关系只能是实际的用工单位。

　　其次，总公司与分公司之间的交叉用工关系。分公司尽管不具有法人资格，并不必然不具有用人单位资格，法律对此有明确规定，如果分公司没有领取营业执照，只有在总公司授权时才可以与劳动者订立劳动合同。如果分公司领取了营业执照，那么也就自然取得了用人单位资格，不需要取得总公司的授权即可与劳动者建立劳动关系。

　　再次，交叉用工中未签劳动合同双倍工资赔偿问题。在交叉用工中，随着劳动者工作岗位在不同用工主体之间的调动，导致用人单位一方发生了实际变更，而劳动合同的变更不能是主体的变更，因此，劳动者和调出单位之间所签订的劳动合同并不当然变更为调入单位。实践中很多HR也往往错误认为这仅仅是单位内部之间的调动，而想当然地认为书面劳动合同已经存在，从而导致劳动者和实际建立劳动关系的单位之间形成事实劳动关系，此时就可能面临着劳动者向实际用工单位索要未签书面劳动合同的双倍工资赔偿。

　　最后，交叉用工无固定期限劳动合同问题。法律规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年和连续订立两次固定期限劳动合同时，用人单位必须按劳动者的要求与其订立无固定期限劳动合同。用人单位为了避免和劳动者订立无固定期限劳动合同，规避上述“连续”的条件，往往让集团公司内部不同主体和劳动者交叉订立劳动合同，但是如果没有向劳动者支付经济补偿，用人单位该项目的将无法实现。劳动者要求订立无固定期限劳动合同，而用人单位拒不订立时，从应该订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付双倍的工资。

　　●异地用工风险

　　首先，异地用工工伤赔偿问题。由于社会保险的缴纳地和劳动合同的履行地或者实际建立劳动关系的公司所在地不属于同一地区，就会出现异地申请工伤赔偿而被拒赔的现象。尽管集团内部的其他公司已经为劳动者缴纳了工伤保险，却很难取得工伤保险基金的赔付。原劳动与社会保障部《社会保险登记管理暂行办法》第六条规定，“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记”。因此，很多用人单位误以为已经由集团内部的其他公司缴纳了社会保险，就可以不用再重复缴纳社会保险了。此时，该用人单位不但要承担未依法办理社会保险的行政责任，给劳动者造成损失的民事赔偿责任，还要承担劳动者随时提出解除劳动合同，并索要经济补偿的责任。

　　其次，变更劳动合同。在集团内部不同公司之间调动人员，用人单位不能任性而为。工作地点属于劳动合同的必备条款，一旦在劳动合同中约定非经法定程序不能变更。《劳动合同法》也规定了劳动合同的变更必须经劳动者和用人单位协商一致，在没有取得劳动者同意的前提下，用人单位很难单方面变更劳动者的工作地点。如果用人单位单方面强行变更工作地点，劳动者有权予以拒绝。

　　再次，劳动标准适用的区际冲突。劳动合同的签订地和劳动合同的履行地不属于同一地区时，用人单位为了降低用工成本，减少缴纳社会保险费等原因往往在社保所在地注册公司，然后再通过调动的方式派往其他地区，从而降低用工成本。劳动合同的履行地和用人单位注册地不一致而导致的区际冲突在实践中大量存在，引起的劳动争议纠纷也非常多。针对这种情况，《劳动合同法实施条例》第十四条专门做出了规制。因此，用人单位通过对劳动者进行集团公司内部调动而企图达到降低用工成本的目的将很难实现。

　　最后，劳动法规适用的区际冲突。劳动法规中存在着大量的地方法规，以及各级人民法院和劳动争议仲裁委员会所制定的裁审意见，造成了HR操作时的困惑。如续订劳动合同是否给与一个月的宽限期、劳动合同倒签的法律效力、高管是否适用未签书面劳动合同的双倍工资赔偿等。还有些地方对劳动者保护力度、倾向性程度不同，导致同样案件在不同地区审理时可能会出现截然不同的结果。因此，HR绝不能按照自己固有的经验处理问题。

　　●规章制度的适用风险

　　集团公司对涉及劳动者的工资、福利待遇、奖惩、考核以及劳动合同解除等方面的规章制度没有区别不同的劳动关系，认为集团总部的规章制度可以直接适用于下属公司、关联公司，这种做法同样存在一定的风险。

　　就分公司而言，由于分公司属于集团公司的组成部分，HR认为集团总部的规章制度可以直接适用于分公司。笔者认为，分公司经当地工商行政管理部门登记注册，可以取得用人单位资格，此时总部的规章制度是否可以直接适用于分公司还值得商榷。由于规章制度有效的前提条件要求内容合法和制定程序合法，但是集团总部所制定的规章制度通常仅仅在总部履行了职工参与程序，并在集团总部对劳动者进行了公示，但是分公司的劳动者既没有参与规章制度的制定，同时也没有对分公司劳动者进行公示。所以集团总部所制定的规章制度对分公司劳动者而言由于程序违法，不产生应有的法律效力。

　　就子公司而言，由于子公司和母公司都具有独立的法律资格，各自独立承担民事责任，所以集团总部的规章制度当然不能直接适用于子公司。其根本原因就在于劳动关系具有很强的“人身性”，本单位所制定的规章制度只能对其劳动者有效，而不及于第三人。同样，约束劳动者的规章制度也只能是其单位内部的劳动者，而不是第三人。尽管子公司和集团总部存在着一定的控制和被控制关系，但是集团总部相对于子公司而言处于第三人的法律地位，其规章制度自然不能直接适用于子公司。

　　防范风险的有关措施

　　基于以上分析，集团公司在用工时存在着很多的法律风险，HR应该积极采取措施，避免法律风险。

　　●厘清用工主体

　　首先，劳动者在集团公司内部之间以及集团总部与下属企业之间或者关联公司之间的调动中，最安全的措施是通过与劳动者协商终止其与调出单位之间的劳动关系，并向劳动者支付经济补偿，使劳动者在调出单位的工龄“归零”，同时劳动者与调入单位建立劳动关系。

　　其次，区分集团公司内部不同的用工主体。母子公司之间、控股股东与关联公司之间、领取营业执照的分公司与总公司之间都具有独立的用人单位资格，可以和劳动者签订劳动合同。而没有领取营业执照的分公司无权与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。即使其与劳动者订立了书面劳动合同也会因为主体不合格而导致劳动合同无效（除非其取得总公司的委托授权），由此可能会导致与集团公司形成事实劳动关系。

　　再次，在借调用工中，尽管用人单位有对劳动者进行管理的权利，但为了区分劳动关系，避免在发生劳动争议时两个单位之间互相推诿，可以由借调的劳动者与用人单位、用工单位签订三方协议，明确劳动者与用人单位存在劳动关系，而不是和用工单位存在劳动关系，同时明确劳动者在借调单位工作的时间、劳动报酬的发放、规章制度的适用以及发生工伤事故时的赔偿主体等问题。

　　最后，在交叉用工中，用人单位必须在与用人单位终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿，达到阻却劳动合同法中的“连续”条件，使工龄能够彻底“归零”。同时，在交叉用工时HR还要注意在终止劳动关系的同时，劳动者要及时和实际用工单位签订书面劳动合同，以避免出现用人单位未和劳动者订立书面劳动合同而承担双倍工资赔偿的法律责任。

　　●因地制宜，区别对待

　　首先，是跨区域用工社会保险问题。在劳动关系调整中，HR要及时在劳动合同履行地或者实际用工所在地缴纳社会保险，特别是工伤保险，以避免用工中的职业风险。不管是子公司、关联公司还是领取营业执照的分公司，都可以在当地缴纳社会保险。

　　其次，是严格区分劳动合同履行地和用人单位注册地。在办理关于最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项时，要严格按照劳动合同履行地标准。劳动合同履行地和用人单位注册地的比较中，劳动合同履行地要优先适用，而且这种适用并不能通过劳动合同的约定而排除，除非用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地。

　　最后，是变更工作地点时一定要与劳动者进行协商，取得劳动者的同意，或者在劳动合同中就工作地点做出特别约定，尽量避免采用类似“用人单位有权根据经营需要随时调整劳动者的工作地点，劳动者必须服从”的文字表述。该条款有可能因违反法律的强制性规定而被认定为无效。因此，为了使用人单位能够根据经营的需要更容易变更劳动者的工作地点，且符合法律规定，可以在劳动合同中约定“经双方协商，劳动者同意用人单位可以根据本单位经营的需要而调整劳动者的工作地点”。

　　●注重规章效力，避免权力任性

　　对分公司而言，集团总部规章制度进行适用时要注意两个问题，一是审查集团总部规章制度在制定时是否有分公司劳动者参与，同时还要审查集团总部规章制度是否向分公司劳动者进行了公示。如果程序完备就可以直接适用分公司的劳动者。如果缺少了相应的程序，则可以将缺失的程序予以补齐。

　　对子公司和关联公司而言，集团总部的规章制度必须采取一定的民主程序将集团总部的规章制度转化为子公司或者关联公司的规章制度，同时还要向子公司或者关联公司劳动者进行公示，切忌以集团总部名义直接要求子公司或者关联公司适用，子公司也切忌在对劳动者进行纪律处分时直接采用集团总部的规章制度。子公司或者关联公司可以在集团总部规章制度通过之后，将集团总部的名称换成子公司或者关联公司的名称，由子公司或者关联公司的职工大会或者职工代表大会进行讨论，然后再向其公司内部劳动者进行公示。

　　综上所述，集团公司由于用工主体繁多，用工形式复杂，可能会导致其在劳动关系的处理中更加困难，HR对此必须有充分的认识，并尽可能掌握国家和当地劳动法律、法规和劳动政策的相关规定，并积极采取措施，尽量避免产生劳动争议。

　　文/郭杰

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