加班也有“冷”知识

　　通常意义上的加班，是指员工根据企业需要，在工作日的标准工作时间之外，或在休息日、法定节假日期间从事工作。在劳动争议案件中，因加班或加班工资引发劳资纠纷的案件比例始终居高不下，笔者结合先后供职于法院以及律所的办案实务经验，就加班管理中的相关问题进行梳理，以期为企业合规用工、构建和谐劳动关系提供有益的参考。

　　员工可以拒绝加班吗

　　一般而言，在劳动关系中，员工应当服从企业的管理安排，忠实勤勉地履行劳动合同。但对于企业加班的要求，员工并非只能无条件服从。《劳动法》第四十一条明确规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　换句话说，法律对于企业安排加班，设有三条限制：第一，安排加班的缘由必须是基于生产经营的实际需要，具有一定的必要性。实践中，有个别企业把安排加班作为迫使员工（甚至是三期女职工）主动辞职的“策略”，这是极不可取的；第二，安排加班之前须经过协商程序，企业应就加班事宜征询工会和员工的意见，不宜直接单方强制要求员工加班；第三，企业安排加班，除《劳动法》第四十二条规定的特殊情形外，原则上不得违反法律关于延长工作时间的加班总时长的规定。

　　这里要注意，法律规定是企业“延长工作时间”的情况下，加班总时长不得超过法律规定的上限，但若是员工自愿加班，则一般不受此限。当然，因员工过度加班而积劳成疾或突发疾病甚至猝死的情况也并不少见，企业还是应当合理控制加班时长，避免超长时间工作，尊重员工的休息权利，充分保障员工的身体健康。

　　休息日加班，一定要付加班费吗

　　根据《劳动法》第四十四条，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位须支付不低于工资200%的加班工资；显而易见，如果企业安排员工休息日加班的，企业仅在不能安排补休的情况下，才需要支付休息日加班工资。而到底是安排补休，还是支付休息日加班工资，企业依法享有自主选择权，员工不应拒绝企业的合理安排。须注意，在司法实践中，有的企业存在管理疏漏，虽然安排了补休，但员工由于各种原因实际上并未补休，一旦劳资关系紧张，员工就会申请仲裁要求企业支付所谓拖欠的休息日加班工资。

　　延时加班，员工能要加班费吗

　　2012年5月常某入职某公司，本人签收的、经过民主程序的员工手册规定，工作日加班的，员工可以申请补休。后公司因生产经营需要，经常安排常某在工作日加班，常某则每月均填写补休单，向公司申请了与加班时间相等的补休。2015年9月，常某辞职并申请仲裁，要求公司另行支付延时加班工资。公司对常某的请求不予认可，主张常某签收的员工手册就加班补休有明确规定，常某对此没有异议，且已经将加班对应的补休使用完毕，故不同意另行支付常某延时加班工资。

　　《劳动法》第四十四条虽然规定，休息日加班的，企业可以安排补休，或者支付不低于工资的200%的休息日加班工資，而延时加班则应支付不低于工资的150%的延时加班工资，但劳动法律并未明确禁止企业对延时加班的也参照休息日加班，按补休处理。而且，休息日的加班工资是不低于工资的200%，企业尚可以选择安排补休，那么“举重以明轻”，延时加班工资仅为不低于工资的150%，企业安排员工补休的，也未尝不可。

　　本案中，常某对加班补休制度从未提出异议，且在职期间全部补休完毕，亦属于对自身权利的处分，最终裁审机构未支持常某的主张。

　　加班审批制度的操作要点

　　目前，不少企业出于控制加班成本以及鼓励员工提高工作效率的目的，在规章制度中设置了加班审批制度。但笔者统计分析近年北京和上海两地相关裁判文书发现，很多企业虽然设置了加班审批制度，但最终法院在认定加班事实中并未支持企业的主张。在这里，提醒企业注意以下问题：

　　第一，企业的加班审批制度应经过民主公示程序，并保留相应的证据。加班审批制度应明确——企业鼓励员工在正常工作时间内提高劳动效率，不提倡加班。除企业安排员工加班外，员工不得自行加班。如果员工基于特殊原因需要加班，应当如实填写加班申请单，明确加班日期、加班事由、预计加班时间等信息，交主管审核。只有经过主管批准，员工方可加班。否则，一律不属于加班，员工不得向公司主张任何加班工资。

　　第二，企业应当举证证明加班审批制度已经被实际执行。如何证明呢？企业可以提供部分员工已经提交的加班申请单以及当月相对应的工资单，证明员工既没有对加班申请提出异议，也没有对工资单提出异议。

　　第三，企业基于控制加班成本的考虑，可以在加班申请单上让员工自行选择在延时加班的情况下，是选择领取加班工资还是进行补休。对于选择加班工资的，主管在审批中可从严把握该员工加班的必要性。当然，如前所述，如果条件允许，还是建议企业对于延时加班的劳动者依法支付延时加班工资。

　　第四，对于员工的加班情况，企业应及时统计并完整体现在当月工资单中，由员工签字确认。

　　休息日出差属于加班吗

　　人在江湖，身不由己。虽然是休息日，有些员工却因工作原因出差在外，这种情形下，能否认定休息日加班，除了满足时间要件即是否在休息日（注意：“休息日”并非仅指向周六和周日）之外，关键还是看事实要件，即是否有加班行为。具体而言：

　　第一，员工休息日出差在外时，仍然正常工作或者为相关工作进行必要的前期准备或善后处置的，应属休息日加班。

　　第二，员工休息日出差在外，但是并未从事任何工作，纯粹在休息，仅仅是休息地点发生变化的，裁审机构一般不会支持员工关于休息日加班工资的请求，毕竟休息地点在外地而非居住地，并非主张休息日加班工资的合法理由。

　　第三，虽然员工休息日出差在外，但没有进行任何工作，仅是搭乘汽车、飞机、火车等交通工具，此种情形下员工虽然未提供有价值的劳动，但毕竟是基于工作原因而占用了员工的正常休息时间，司法实践中，在企业依据公平原则已经支付了员工出差补贴的情况下，员工仍然就休息日搭乘交通工具的时间来主张加班工资的，往往难以得到裁审机构的支持。

　　特殊工时制下的加班费怎么算

　　第一，对于所在岗位适用不定时工时制的员工，由于其可以自主安排工作和休息的时间，工作状态较为自由灵活，故企业无需支付延时加班工资以及休息日加班工资。

　　至于法定节假日加班工资，依据《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行按照150%、200%、300%支付加班工资的规定；《北京市工资支付规定》第十七条也明确规定，用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定；《广东省工资支付条例》第二十三条规定，经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。

　　但对此问题，另有部分省市存在不同意见，如《上海市企业工资支付办法》第十三条就规定，经人力资源和社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由用人单位安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资；《深圳市员工工资支付条例》第二十条也规定，用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人正常工作时间工资的300%支付加班工资。

　　故所在岗位适用不定时工时制的员工在法定节假日加班的，企业需要根据当地的规定处理法定节假日的加班工资事宜。

　　第二，对于所在岗位适用综合计算工时制的员工，依据《工资支付暂行规定》第十三条以及《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第六十二条之规定，综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，企业须支付延时加班工资；法定节假日工作的，须支付法定节假日加班工资；但休息日工作的，无加班工资。

　　另外需要注意，特殊工时制需要依法经过劳动行政部门的审批方可执行，私下约定并不产生相应效力，企业或将面临支付加班工资的法律风险。

　　未明确用餐/午休时间有何风险

　　2015年9月，翟某入职某公司。员工手册规定，上班时间为工作日9点到18点。2017年2月，翟某辞职并要求公司支付工作日每天1小时的延时加班工资。翟某认为，工作日每天在公司实际长达9小时，即便其中有半小时用餐时间，也是基于工作原因。公司则主张中午的午餐休息时间为1小时，该期间并不提供劳动，故不应计入工作时间。

　　司法实践中，员工的用餐及午休时间由于无需提供劳动，且行为具有一定自由度，而一般不被计入正常工作时间。就用餐本身而言，实际上也是基于员工的生理需求，而非工作需求。

　　本案中，员工手册虽然规定了工作日的出勤时间，但未明确午餐以及休息时间，这就给企业管理带来风险。最终，裁审机构酌定翟某每天用餐时间是半小时，而公司并未有其他证据证明翟某中午除用餐时间外，还享有半小时的休息时间。鉴于公司员工手册明确规定出勤时间为9小时，现剔除用餐时间半小时，最终认定翟某工作日的实际工作时间为8.5小时，该公司应当支付每天半小时的延时加班工资。

　　最低工资包含加班费吗

　　《劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资

　　不得低于当地最低工资标准。最低工资标准，其实是员工在法定工作时间内提供了正常劳动的情况下，企业应当支付的最低劳动报酬，一般不包括住房、伙食补贴、在特殊工作环境下和劳动条件下的津贴、社会保险福利待遇，也不包括各类加班工资。并且，即便因员工本人原因给企业造成经济损失的，企业在扣除员工工资时，扣除后的余额亦不得低于当地最低工资标准。

　　如前所述，企业支付最低工资的前提，是员工在法定工作时间内提供了正常劳动，但如果员工休事假或病假，则企业仍可低于当地最低工资标准支付劳动报酬，如《北京市工资支付规定》第二十一条即规定，用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

　　非全日制工有加班费吗

　　非全日制用工是一种相对比较灵活的用工方式。依据《劳动合同法》的相关规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。其中，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　需特别注意，非全日制用工的工作时间，原则上不得突破法律划定的红线，否则会有被裁审机构认定为标准劳动关系的法律风险，故非全日制用工一般不存在工作日和休息日的区别，也没有延时加班和休息日加班的情况，但基于法定节假日的特殊性，企业安排非全日制员工在法定节假日工作的，一般仍然需要支付法定节假日加班工资。

　　未付加班费，辞职能要补偿吗

　　《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，企业未及时足额支付劳动报酬的，员工可以解除劳动合同并主张经济补偿金。那么这里的“劳动报酬”是否包括加班工资呢？《关于工资總额组成部分的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。而最高院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条亦明确规定，员工依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。故一般而言，企业未及时足额支付加班工资的，员工亦可解除劳动合同并主张经济补偿。

　　当然，这里也要正确理解和把握哪些情形属于“未及时足额支付”。司法实践中，裁审机构主要会考虑以下因素：（1）企业是否存在恶意拖欠或无正当理由拒绝支付加班工资的情形。如果系因统计误差、计算标准争议或第三方原因造成未及时足额支付加班工资的，员工以此为由辞职并主张加班工资，一般难以获得裁审机构支持；（2）企业拖欠时间的长短和拖欠的次数；（3）所涉加班工资的金额大小；（4）拖欠加班工资是否对员工造成重大影响，企业是否及时补足加班工资差额等。

　　加班纠纷中的举证责任

　　2011年5月，程某进入某公司。2013年7月，程某辞职并申请仲裁，主张其在2012年7月至2013年1月期间，每周六都上班，且工作日每天加班3小时，故公司应当支付相应加班工资。该公司表示，程某确有加班的情况，但公司已足额支付加班工资。庭审中，程某提交了一份人事部门发给主管的电子邮件，附件为程某的考勤记录明细。该公司称，电子邮件所涉人员均离职，电子邮箱已注销，故无法核实该考勤记录明细的真实性。该公司另行提交了一份电子考勤记录以及包含加班工资项的工资表。

　　关于加班费的举证责任，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。当然，企业对于员工的考勤记录、工资单等文件依法仅有保存2年的义务。

　　本案中，首先程某应对加班事实提交初步证据。在程某就此提交了电子邮件，该公司也自認程某确实存在加班的情况下，该公司作为对程某负有管理责任的一方，应就其出勤的具体情况承担举证责任。现公司一方面自述删除了电子邮件所涉员工的电子邮箱，导致难以核实前述电子邮件内容的真伪，另一方面提交的电子考勤记录并无程某的签字确认，“而电子数据存在容易被篡改的特征，形式上缺乏客观性，若无其他证据佐证，属于证据形式存在瑕疵的孤证，不能作为认定案件主要事实的依据”。最终，裁审机构认定该公司未能提供充分、有效的证据证明程某实际出勤情况，应当承担举证不利的责任。

　　这里也提醒企业，每月发放工资时，应明确加班工资、补贴、奖金等项目，要求员工签字确认，并告知在限定期限内未提出异议的，视为认可工资组成以及相应金额，日后不可再向公司主张任何权利。另外，企业对于电子考勤数据也应定期统计打印并要求员工签字确认，以免在将来可能出现的劳动争议案件中陷于被动。

　　唐启盛