施工总承包的专业工程分包，应当招标吗

　　案例经过

　　2019年12月5日，某省A建筑公司（国有企业）中标B市政府投资的城关中学教学大楼新建工程，中标金额13658.3万元，其中装饰装修工程4120万元。经建设单位同意，拟将项目的装饰装修工程实行分包，A公司就如何分包形成两种意见：第一种意见认为，因为中标企业是国企，拟分包工程超过依法必须招标的规模标准，因此分包也应当招标；第二种意见认为，A建筑公司取得项目已经通过招投标程序，专业工程分包可不再招标，可采用竞争性谈判等非招标方式或直接发包方式分包。

　　案例分析

　　依法必须招标的工程建设项目仅适用于建设单位

　　《招标投标法》第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。结合《招标投标法》第七条关于招标条件的规定可以看出，对政府投资项目而言，依法必须招标的工程施工招标人就是办理工程项目核准和初步设计及概算审批手续、落实项目资金的建设单位。工程承包单位分包既不需要办理上述手续，也不是建设单位委托授权的招标人。因此，《招标投标法》中依法必须招标的工程建设项目，是针对建设单位的要求，不是对施工单位的要求。

　　非暂估价的专业工程已经经过竞争

　　招标的本质是竞争，强制招标的目的之一就是利用竞争提高投资使用效益。对建设单位而言，该分包项目已经过招标竞争，包含在总价合同中，不属于必须招标的工程项目。

　　《招标投标法实施条例》第二十九条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。根本原因在于包括在总承包招标范围之内的暂估价事实上并没有经过竞争，如果属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准，应当招标而不招标，将在事实上构成规避招标。

　　对私权利而言，法无禁止即可为

　　1.分包属于企业经营自主权

　　《宪法》第十六条规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。《优化营商环境条例》第十一条规定，市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。就本案例而言，国有企业中标后的分包属于企业的经营活动即私权利，除国家法律明确规定依法必招外，国有企业有权自主决定分包方式。

　　施工总承包已经包含了分包部分，在施工总承包已经经过竞争的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障。总包单位选择分包单位属于自主经营事项，实践中一些总包单位已积累了自己的优质分包商和战略合作伙伴，没必要通过必须招标选择不确定的合作对象。强制总包单位以招投标方式选择分包人需消耗一定时间，可能会影响工期，同时分包人的不确定性对施工总承包而言带来极大的质量管理、安全管理难度，给工程履约留下隐患。

　　2.法律法规并无明确规定

　　《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。该条款没有规定工程分包必须招标的法定条件。

　　除以暂估价形式包含在总包范围内属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的工程建设项目外，《招标投标法》《招标投标法实施条例》《依法必须招标的项目规定》都没有明确规定工程分包属于依法必须招标的工程建设项目。

　　专业分包无须再进行招投标更符合《招标投标法》的立法趋势及司法实践

　　1.立法趋势

　　《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）进一步明确，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。尽管上述文件仅规定了工程总承包的分包，工程总承包单位可以直接发包，但也在一定程度上说明，对属于强制招标范围和规模标准的施工分包规定必须进行招标，并不具有必要性。

　　2.司法实践

　　来自司法实践的生效判例也从侧面印证了上述分析结论。武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案案号〔（2014）鄂民一初字第00015号〕作出生效判决。关于涉案基础工程专业分包合同的效力问题，湖北省高级人民法院认为：“国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，故武汉地质公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立”。湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1649号、山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6634号等裁判文书亦有相同观点。

　　综上，施工承包单位中标后对工程分包如果再强制要求必须履行招标程序，不符合立法规定和国家“放管服”改革的精神，一定程度上也涉嫌干涉承包人的经营自主权。因此，施工总承包单位的分包工程（暂估价项目属于依法必须招标的范围且达到规模标准的除外），不论其工程性质、规模，也不论其使用资金是否为国有或财政资金，都不在依法必须招标项目之列，施工总承包人可以自行决定采用招标方式或竞争性谈判等非招标采购方式确定工程分包单位。

　　案例启示

　　鉴于合同自愿原则，如果业主和总承包单位在《承包合同》中约定专业工程允许分包且应采用招标方式的，应根据合同约定执行。当总承包单位是国有企业时，如内部或上级单位规章制度要求在进行分包采购时采用招标等竞争方式的，应根据实际情况采取适宜的采购程序，否则易引发审计风险。