政府采购领域“职业投诉”的成因及监管对策

　　文/朱中一

　　近年来，不少地区的政府采购领域出现了部分公司频繁进行质疑、投诉、举报的情况，增加了监管部门的工作量，也给采购人和采购代理机构带来严重的负面影响。业内有人将这部分群体称为“滥诉者”，也有人称为“职业投诉人”。笔者结合自身从事政府采购投诉处理工作的经验，对政府采购领域“职业投诉”的情况略作阐释，以供参考。

　　“职业投诉”的表现形式及“职业投诉人” 的特点

　　政府采购领域的“职业投诉”，最早见于大约十年前的一些发达地区。部分人员以质疑、投诉为业，常年针对政府采购项目进行质疑、投诉、举报。通常来说，某个公司在一段时期内频繁地参与政府采购项目并进行质疑投诉，就可以初步判断其为“职业投诉人”。

　　将“职业投诉”称为“滥诉”，并不贴切。“滥诉”的称呼，肇始于征收拆迁的行政诉讼领域。一些公民对政府的征收拆迁行为不满，向政府和各个职能部门进行大量的政府信息公开申请、履职申请，进而进行复议、诉讼（一审、二审、再审）。其提起的政府信息公开诉讼、履职之诉等，并非为了解决实际问题，其真实诉求是希望政府满足其补偿安置的要求。对此，司法机关认为这些人员滥用了诉权，因此将此类诉讼称为“滥诉”。最高人民法院在公报案例“陆某霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”中，支持了基层法院剥夺“滥诉”人员诉权的做法。此后，在行政诉讼法的修订过程中也认可了这样的做法。

　　政府采购领域的“职业投诉”，与“滥诉”不同。“职业投诉”并不针对监管部门，也不针对特定的采购人或者采购项目，更不存在无法化解的实质性纠纷。这种“职业投诉”的目的在于通过质疑、投诉、举报等行为获利。“职业投诉”又与一般的质疑投诉不同，“职业投诉人”参与政府采购项目，意不在获得政府采购合同，其目的是通过质疑、投诉、举报行为获得其他方面的利益。

　　结合上述“职业投诉”的表现形式，笔者认为，“职业投诉人”大致有以下四个特点。

　　第一，“职业投诉人”通常是一个没有资质的新公司，且其经营范围比较广泛。

　　为了在大量的政府采购项目中进行质疑、投诉、举报，“职业投诉人”需要具备供应商身份。为此，“职业投诉人”通常是一个公司，且其实际控制人通常会使用多个身份开设多家公司。为了能参加各种类型的政府采购项目，这些公司通常会将经营范围登记得极为广泛。而且，此类公司仅用于质疑、投诉、举报，无意开展生产经营活动。因此，此类公司通常没有雇员，没有真实的生产经营场所，属于典型的“皮包公司”。也正是这个原因，此类公司不具有任何资质。实践中，将具备特定资质作为资格条件的项目，通常不会出现“职业投诉”。

　　第二，“职业投诉”的主要内容是采购文件的规定不合理，但是能充分说明理由、提供证据的非常少。

　　按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的规定，对采购文件和采购过程、采购结果，供应商可以提出质疑、投诉。“职业投诉人”通常并不参与政府采购过程，因此，其质疑、投诉、举报的内容，主要就是采购文件关于资格条件、评分标准、评分因素等内容的规定不合理，理由通常是认为这些规定带有歧视性、排他性，不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条的规定。

　　由于脱离真实的生产经营活动，“职业投诉人”对政府采购项目中涉及的产品和服务的技术特点、市场情况等并不了解，其质疑、投诉、举报的内容通常涉及面广，但是内容空洞，没有证据。

　　第三，“职业投诉人”会积极参与政府采购，但是基本上不中标、成交，更不签订合同。

　　为了获得质疑、投诉的资格，“职业投诉人”通常积极参与某个地区的各类政府采购项目。但是，其要么不提交投标、响应文件，要么提交的投标、响应文件内容极其简单粗劣。有些意在搅局的，还会提交一个极低报价，一旦中标、成交就会选择放弃。

　　第四，“职业投诉人”撤回投诉的情形比较多，对投诉处理决定申请行政复议、提起行政诉讼的较少。

　　在投诉或举报的处理过程中，有时供应商会与投诉人、举报人进行协商，一旦“职业投诉人”的利益得到满足，其就会向监管部门申请撤回举报、投诉。这种现象并不少见。

　　“职业投诉人”基本上不会对投诉处理决定申请行政复议、提起行政诉讼，因为这并不能为他们带来利益。

　　上述四个特点是就整个“职业投诉”群体而言的。部分长期进行“职业投诉”的公司已经是“老公司、老面孔”；有些“职业投诉人”喜欢“钻研业务”，对于某些项目的专业知识比较精通；有些原来从事“职业投诉”的人员，同时开展生产经营活动，成了真正的供应商。还有一些项目出现了供应商请“职业投诉人”参与项目，打击竞争对手的情况。所以，实践中通常是根据举报投诉人的公司名称、姓名以及举报投诉的数量和频次，来判断其是否为“职业投诉人”。

　　政府采购领域出现“职业投诉”的原因

　　众所周知，市场主体都是逐利的。对于“职业投诉”行为的分析，也离不开这个基本判断。

　　“职业投诉”的获利方式，是通过质疑、投诉、举报，延缓政府采购项目的进程，从而对可能中标、成交的供应商形成压力，使之向“职业投诉人”输送一定的利益。

　　随之而来的问题是，为什么有的供应商愿意通过向“职业投诉人”输送利益以换取其撤回举报投诉。笔者认为，供应商愿意进行这种“交易”，应该是同时基于以下两个方面的原因。

　　第一，对该供应商而言，项目有利可图，甚至利润丰厚，或者供应商可能已经为这个项目支付了成本和费用。作为一个旨在盈利的公司，供应商如果无利可图，自然不会向“职业投诉人”支付金钱。有两种情况，供应商与“职业投诉人”达成“交易”是理性的，一种情况是，即便向“职业投诉人”输送了利益，但与该项目获得的利润比较，该项目仍然有利可图；另一种情况是，如果不向“职业投诉人”输送利益，可能会失去该项目经营权，之前为该项目支付的成本和费用就会白白浪费。

　　第二，中标、成交供应商迫于各种压力，与“职业投诉人”达成“交易”。这种压力来源分为两种。一是供应商与采购人达成一致或者形成默契，已经或者即将中标、成交，采购人和供应商都不愿再生变数；二是一些履约紧迫的项目，采购人给中标、成交供应商施加了压力。

　　值得注意的是，供应商与采购人达成一致或者形成默契，实际上就属于采购人与供应商串通的违法行为。作为《政府采购法》明确列出的违法行为，采购人和供应商串通的情况在政府采购监管部门的行政处罚决定中非常少见。不是这种违法行为不存在，而是这种违法行为难发现，难取证。

　　即便不存在串通，采购人有意让某个供应商中标、成交的情况也不在少数。由于我国没有“采购师”这种专门的职业和岗位，部分采购人的工作人员可能存在能力不足的情况，其对于各种类型项目的市场调研、采购需求确定、采购文件编制、采购合同拟定、验收方案编写等工作“力不从心”。通常采取的方法是通过照搬照抄同类型采购文件、招标文件的方法解决问题。对特定项目的资格条件、评审因素、评审方法、评分标准、技术参数、商务条件等难于照搬照抄的内容，工作人员有时会参考供应商的意见甚至让供应商来编写采购文件。

　　基于上述情况，部分政府采购项目中，某个供应商是采购人的“意向供应商”，采购文件的内容，常常是为“意向供应商”量身定做的。这是许多采购文件内容带有排他性、歧视性的根本原因。

　　针对“职业投诉”的监管对策

　　与司法机关对“滥诉”所采取的对策不同，政府采购领域的“职业投诉”，不宜直接剥夺其质疑、投诉和举报的权利。司法机关通过剥夺“滥诉人员”诉权的方式，有法律和公报案例的支撑。实践中，司法机关剥夺诉权的情况极少见，因为剥夺诉权容易扩大打击面，也容易妨碍司法最终原则的落实。政府采购领域更不能采取剥夺供应商投诉资格的做法。首先，政府采购监管部门剥夺供应商举报投诉权利缺乏法律依据。其次，监管部门没有能力判断投诉人或举报人的权益是否为合法权益。按照《政府采购法》的规定，供应商认为其合法权益受到侵害，是其获得质疑、投诉权利的条件。而某个投诉是否旨在通过与“意向供应商”达成“交易”获利，这是政府采购监管部门很难证实的。

　　监管部门也不能通过收费的方式来减少质疑、投诉、举报。《政府采购法》规定的质疑、投诉制度旨在通过便捷高效的方式解决政府采购当事人的纠纷，促进政府采购活动合法合规，因此，不宜收费。举报是宪法规定的公民权利，也不能对此收费。

　　笔者认为，监管部门应当坚持“以我为主、不受干扰”的原则，依法依规地开展举报、投诉处理工作。对于“职业投诉”，应认识到其产生的根源以及正面和负面作用，对于有凭有据的投诉举报应当依法处理；对“广撒网”式投诉、举报要依法进行打击、约束。基于以上原则，笔者有以下三点对策，供监管部门参考、运用。

　　第一，态度中立，依法处理。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第四条的规定，财政部门作为监管机关，应按照“依法依规、权责对等、公平公正、简便高效”的原则开展投诉处理工作。对于采购文件、采购过程和采购结果有违法违规情形的，应认定投诉事项成立；对于没有事实根据的，则应驳回投诉。在进行投诉处理工作时，不能因为投诉人的身份而影响投诉处理工作的公正性、公平性。根据当事人的身份预设处理结果，是行政执法的大忌。执法人员带有“偏见”，会影响其对证据、程序的判断、取舍，最终导致处理结果违法。

　　第二，程序上，应当要求投诉人、举报人说明理由，提供证据。94号令第二十三条规定，财政部门认为有必要时可以进行调查取证或者组织质证。无论是通过调查取证的方式，还是质证的方式，均应要求投诉人举证。投诉人提供证据，说明理由，系其权利；对于应当由投诉人承担举证责任投诉事项，投诉人需要承担举证责任。在投诉、举报的过程中，要求投诉人、举报人提供证据，说明理由，符合正当程序原则的要求。

　　在实践中，针对“职业投诉”，一方面，要将举报投诉的事实、证据、理由予以固定，以防投诉人、举报人在复议、诉讼环节进行证据“突袭”。另一方面，在执法过程中，可以比较投诉人和被投诉人的证据和理由。通过程序上的做法，将“广撒网”的、不熟悉项目专业性的“职业投诉人”筛选出来。这样，可以有效地减少没有事实根据的举报投诉数量。对“职业投诉人”来说，配合调查、参加质证都要付出时间，机会成本的增加会有效地遏制没有事实根据的“广撒网”式举报投诉。

　　第三，审慎地采取暂停措施。《政府采购法》第五十七条规定，政府采购监管部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。根据这一规定，通知采购人暂停采购活动是政府采购监管部门的自由裁量权。

　　笔者认为，监管部门在以下两种情况下，不宜采取暂停措施。一是该政府采购项目属于履约紧迫型项目；二是投诉没有充分说理和举证的。前者消除了紧迫型项目对供应商产生的压力，后者可以有效地打击“广撒网”式投诉。

　　（作者单位：苏州大学王健法学院；江苏新天伦律师事务所）

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