试用期管理八大误区

　　由于对“试用期”的概念望文生义，一些用人单位常常在实践中，对“试用期”内员工的劳动关系管理和认识存在这样或那样的误区：有的企业认为试用期内可以随便辞退；有的企业认为试用期内可以不受劳动法律法规调整；有的企业认为试用期可以随意设置、延长、增加……这些误区在实践中比比皆是，而这些行为一旦遭员工起诉，对用人单位来说恐怕就会“凶多吉少”。

　　误区1：试用期内不签劳动合同

　　【案例】李某应聘进入A公司工作，双方口头约定试用期6个月，但未订立劳动合同，李某在工作了4个月后提出离职，并向A公司索要3个月的双倍工资，A公司不允，后李某提请劳动仲裁，要求补差工资和支付3个月的双倍工资，并提供了考勤记录和工资支付的银行转账记录，仲裁委依此支持了李某的全部仲裁请求。

　　用人单位出于对新员工工作能力的不了解，往往会抱着“谨慎”录用的态度，尤其对于一些没有工作经验的新员工，单位既希望这种没经验的新员工对工作能尽快上手，同时又担心新员工不能胜任，怕万一员工达不到要求公司会被“套牢”，在各种心理的作用下，用人单位索性选择了试用期内不签劳动合同。

　　其实，这是一种违法行为。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期只是劳动合同期限的一个组成部分，用人单位应当自劳动者工作之时就与其签订劳动合同。试用期内不签订劳动合同，同样要承担相应的法律责任，这些责任体现在《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第四条至第七条的规定当中，也就是我们通常所说的双倍工资。

　　误区2：单独签订试用期合同

　　【案例】2008年3月，陈某与某公司签订了一份“员工试用期聘用合同”，期限6个月。2008年9月试用期届满前，该公司提出陈不符合录用条件，便辞退了陈。陈事后得知，该试用期合同应视为劳动合同，该公司需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。后陈某申请劳动仲裁，要求该公司支付双倍经济补偿金。最后，仲裁委支持了陈某的主张。

　　在实践中，有很多企业不知道如何约定试用期，案例中的做法更是屡见不鲜。其实，试用期是包含在

　　劳动合同期限之内的，案例中的做法是将试用期与劳动合同期限进行了剥离。《劳动合同法》对单独约定的试用期的效力做出了明确规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，所谓试用期合同就是劳动合同、所谓试用期期限就等同于劳动合同期限。

　　根据有关法律规定，试用期是可选择的，如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定，如果单独订立“试用期合同”，则相当于订立了一份没有试用期的合同。由于没有试用期，企业不能行使试用期特有的解除权（在试用期间证明员工不符合录用条件可以解除劳动合同的权利），很可能导致企业留用不符合录用条件的员工或者承担违法解除的后果。相反，如果案例中公司在签订合同时，将试用期约定在劳动合同里面，并且有证据证明陈某不符合录用条件，就可以此为由与其解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。

　　另外，单独签订试用期合同还隐藏着另一个风险，即可能导致无固定期限合同的条件成立。由于“试用期合同”期限一般较短，如果盲目地签订了一份“试用期合同”，在“试用期”满后再签订一份“劳动合同”，那么，这就属于订立了两次固定期限劳动合同，再次订立劳动合同时，就会导致无固定期限劳动合同订立条件的成立。

　　误区3：试用期“超限”

　　【案例】2008年4月，周某被上海某公司聘用，并签订了一份为期2年的劳动合同，其中试用期4个月。同年12月31日，该公司通知周离职并支付了经济补偿。周离职后，觉得当初合同中试用期期限的约定不符合法律规定，于2009年1月申请劳动仲裁。周某认为，该公司违法约定试用期超出了法定标准，要求其支付两个月工资差额部分以及违法约定试用期的赔偿金，最后周某的请求得到了仲裁委的认可。

　　有些用人单位对试用期的期限设置存在错误理解，认为试用期既然可以约定，那么试用期限就可以按照用人单位的意愿自行设定。用人单位设定的试用期期限又往往会超过法定最高标准，这便构成违法。有关试用期的法定标准如表1：

　　约定的试用期限超过法定时间的，超过部分无效。劳动者有权要求按照法定或约定标准支付劳动报酬，且用人单位不得按照试用期的规定解除劳动合同，而且面临行政处罚和支付赔偿金的风险。可见，随意设定超期的试用期，会让用人单位面临很大的风险。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以转正工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位需严格执行试用期规定，不应违法约定试用期。

　　当然，用人单位可以巧妙设置合同期限，合理设定试用期限使其最长化。在法律规定的试用期上下限的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年364天时，试用期只有2个月，一天之差，试用期可相差4个月。

　　当然，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照，也可以依照其工作岗位的性质合理选择合同期限。此外，试用期尽量避开法定节假日，避免用来考察员工的试用期被无形地缩短。

　　误区4：延长试用期

　　【案例】张某应聘为某外资公司的翻译，合同约定试用期为4个月。公司安排其给外方副总经理作翻译，由于工作中有过几次小的翻译失误，引起了外方副总的不满。后张某因病住院治疗了数月。出院时，试用期即将届满，于是公司做出决定：以张某有工作失误和病假过长为由，将其试用期延长三个月，双方引起争议。张某以延长试用期间未足额支付工资为由，要求公司补足工资差额和经济补偿金。

　　本案中，该外资公司“延长试用”的理由，看似合理实则违法。首先，试用期期限法律已明确规定，

　　不得随意更改；其次，同一家用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不得设置一个以上的试用期进行重复试用。如果用人单位设定的试用期期限违反了法律规定，被延长部分的“试用期”的性质和超期的“试用期”是相同的。

　　由此可见，用人单位在招聘新员工时应严格按照法律规定设置试用期期限，遵守“一人一设、一设定用”，切忌超期试用和延长试用。对于考核结果不合格的员工，应及时果断地处理好劳动关系，以免产生法律风险。

　　误区5：续订合同再次约定试用期

　　【案例】王某一直在某图书销售公司担任销售工作，劳动合同于2008年12月到期，同年11月，公司通知王某续签劳动合同，并升职为市场部经理。但按照公司的规定，变更岗位必须有半年的试用期。2个月后，王某在市场方面并没有做出成绩。于是，公司以王某在试用期内表现不符合录用条件为由解除了劳动合同。王某认为，自己续签的合同不存在试用期，也就没有“试用期不合格”一说。公司对此的解释是：公司早有规定，工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。王某申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理后认为，根据法律规定，续订劳动合同不得约定试用期。最后，裁决该公司和王某约定半年的试用期无效，需支付违法解除的赔偿金。

　　本案中，该公司败诉的原因十分明显，即续签劳动合同时，又约定了试用期。这种违法约定的试用期在法律上是不会被承认的。既然没有试用期，即便用人单位能证明王某不符合录用条件，用人单位也无法以此为由与其解除劳动合同。法律规定试用期只有一次，对于用人单位与劳动者续签劳动合同并且变换工作岗位的，或者对于内部人力资源优化配置、需要任命新职务或安置新岗位时的情况，为了防止劳动者不适合新岗位的风险，最好是在续签劳动合同或者人力资源优化配置之前的一段时间，将劳动者调至新岗位进行考察，进行相应的“职务/岗位试用”，以代替试用期考察。

　　误区6：试用期工资

　　不低于当地最低工资即可

　　【案例】潘某被一家民企录用，双方签订了为期2年的劳动合同，月薪为3500元，也约定了试用期，但试用期工资却按2500元支付。后潘某在工作上屡受排挤，人际关系也没有处理得当，正当潘某犹豫是否要辞职之际，公司却单方以其不能融入公司工作团队为由，解除劳动合同，潘某认为公司属违法解除，并且试用期工资也低于法定标准，要求补差试用期间的工资。

　　对于试用期工资，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。并且，为了防止人们对这条规定产生歧义，《劳动合同法实施条例》第十五条做出了更加明确的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，劳动者在试用期的工资不仅仅是不能低于最低工资标准问题，在不低于最低工资标准的前提下还要确保不能低于本单位相同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定工资的80%。如果用人单位随意设定试用期的工资，法律虽然没有规定赔偿责任，但是如果员工投诉或申请仲裁的话，用人单位仍需向员工补回差额。

　　《劳动合同法》对试用期的工资干预力度是很大的，用人单位在招聘新员工时，在与员工约定工资时，应先确定试用期届满后的工资，然后再根据约定的试用期届满后的工资确定试用期的工资。

　　误区7：试用期离职要求支付培训费

　　【案例】去年6月，黄某被一家合资公司录用，双方签订了3年期劳动合同，其中前6个月为试用期。入职后不久，公司安排黄某脱产培训2个月。培训期

　　间，黄某结识了李某，在李某的劝说下黄打算另谋高就。结束培训后，黄某提出解除劳动合同，该公司认为，黄某由公司出资参加业务技术培训，培训刚结束，还没有为公司效力就提出解除劳动关系，要求黄某赔偿培训费用后才可以解除劳动合同。黄某则认为，试用期期间，劳动者可以随时解除劳动合同，也无须承担赔偿培训费，因此不愿赔偿。在劳动仲裁调解时，双方当事人各执己见，最终劳动仲裁委员会依法做出裁决，没有支持该公司的仲裁请求。

　　致力培养新人、帮助新人茁壮成长，本是用人单位的良好初衷，然而，在人才市场双向选择的今天，如果企业要在试用期内就不惜重金培养人才，则必须三思而后行。有的企业“聪明地”和接受业务培训的员工约定，一旦试用期内就走人，必须赔偿培训费；或者有的企业管理人员对“服务期”有些大致的认识，就很自以为是地在试用期内就与接受业务培训的员工约定服务期……这些控制办法都是不可取的。因为，试用期内员工享有任意解除权，不受赔偿培训费用约定的约束，也不受服务期约定的约束，只要提前三日通知企业，就可以解除劳动合同。

　　对此，原劳动部《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》[劳部发（1995）264号]中规定，用人单位出资培训劳动者，劳动者在试用期内要求解除劳动合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费。由此可见，该案例中劳动仲裁委员会没有支持该公司的仲裁请求是有依据的。即使公司为新员工支付了培训费用，也无妨试用期内员工单方解除权的行使，只要提前三日通知企业，试用期员工依然可以立即解除劳动合同“潇洒”地离开。

　　用人单位在为员工出资培训时，需要慎重选择培训对象，不要轻易培训试用期的员工。如果由于特殊原因必须马上对新入职的员工进行专项业务培训的，可以和该员工约定缩短试用期，即提前终止试用期，从而终结该员工行使试用期内任意解除权、提前三天通知就走人的风险。

　　误区8：试用期考核

　　不合格可以辞退劳动者

　　【案例】李某被一家石化公司录用后，双方订立了劳动合同，劳动合同中约定试用期为3个月。就在试用期满的前一天，公司人事部通知李某没有通过试用期考核，并告诉他不用来上班了。李某想知道自己哪里存在问题，故一直都没有办理离职手续继续上班。直到试用期满五天后，公司才发现他还在公司上班，便以试用期没有通过为由正式做出了解除李的劳动合同。人事部负责人称，公司领导一直在考察李某的工作，认为不合格，因此做出解聘的决定。李某随后申请了劳动仲裁，仲裁结果判定，李某留在该石化公司继续工作。

　　一些企业管理者将“试用期内不符合录用条件可以解除”错误地理解为“试用期观察观察，录用不录用我说了算”，从而导致没有正确行使试用期内劳动合同单方解除权，留用了不适合的员工。

　　本案例中，该公司的错误不止一个。首先，所谓的“不合格”，只是管理者的一个纯主观认识，至于如何谓之不合格，并没有一个书面、客观并且加以明示的标准。其次，企业即使依法对试用期内员工科学地进行了考核并且考核结果不合格、不符合录用条件，也应当在试用期内通知员工解除劳动合同、办理离职手续，而不能任由员工继续上班。一旦超过试用期，用人单位便不可以依据“不符合录用条件”来解除劳动合同。本案例中即便该公司能证明李某不符合录用条件，也无济于事。因此，该公司解除劳动合同显然属于违法解除，劳动者既可以要求该公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿，也可以要求恢复劳动关系继续履行劳动合同。

　　文/石先广