劳动争议需“金金”计较

　　自《劳动合同法》实施以来，劳资双方的关系也在不断变化，近几年的司法实务也十分明显地呈现出劳动合同在解除过程中争议频发的趋势。同时，围绕着《劳动合同法》下经济补偿金、赔偿金、违约金的立法空白和争议更是层出不穷，劳动者们对于用人单位“秋后行刑”般的算总账式劳动仲裁和诉讼，更是表现出“金金”计较、寸土不让的“决心”。

　　经济补偿金

　　经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补偿或补助。从法律的特征上来说，其性质仅仅是对劳动者给予公司创造的劳动价值的一种折价补偿，区别于赔偿金的惩罚性。

　　对于经济补偿金的适用条件、计算方式、封顶标准，相信人力资源工作者们早已经了然于胸，但是对于经济补偿金所涵盖的报酬范围、基数是否税后、个税的免税数额范围及缴纳的计算方式，则或多或少地存在异议，或者容易产生混淆。

　　●经济补偿金涵盖的工资收入项目范围

　　产生异议的原因主要归咎于《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”结合了《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之后，在理解上存有歧义。

　　根据以上两条规定，法律对正常工时对应的工资、奖金、津贴、补贴都进行了明确列举。按字面理解，虽然加班费的计算方式也采用计时，但作为工资总额的一个组成部分，加班费经常被排除在计时工资之外，所以将其理解为员工的正常出勤和固定收入部分，并没有曲解和背离法律设立的本意。而且法条中的“等”字的含义只是一个立法的技巧，作为“兜底”条款使用而已，不应做主观的随意扩大解释。因此，也就得出了经济补偿金包含的工资总额项目并不包括加班费的结论。

　　但是，另一种截然相反的理解就是包括了所有工资总额的组成部分，因为法条最后表述为“等货币性收入”，也就是将能表现为货币形式的工资收入都要纳入到计算的范围之中。这是一种单纯的字面理解，并不存在明显的错误，但是笔者对此还是持保留意见：如果包含有加班费的话，《实施条例》立法时为何不直接将工资总额中最后一项的明确组成部分也列举在内，又或者直接引用《工资总额组成的规定》？当然，为了控制法律风险，建议企业按第二种方式进行操作，而法律也应该从根本上消除这种理解上的歧义。

　　●经济补偿金的计算基数

　　实践中，用人单位在将加班费纳入计算经济补偿金的范畴时，仍然会产生疑问，即经济补偿金的计算基数到底是税前的还是税后的，是否包含员工的社保个人部分？主要的矛盾还是前文提到的《劳动合同法实施条例》第二十七条前半句中“应得工资”这个字眼，结合一般用人单位财务做账时采用应发工资、实发工资的情况，就都形成了依照未扣减员工个人所得税、社会保险个人缴纳部分的标准的共识。

　　不过从司法实务的角度上来说，劳动争议仲裁委，包括法院在实际审理案件计算经济补偿金时，基本都以银行转账记录等作为计算经济补偿金基数的依据，因为实践中社会保险制度非常复杂，同一城市都有不同的标准，漏缴少缴的情况更是比比皆是，导致在核算单个劳动者的应得工资时常常没有证据上的支持，所以可以说司法实务中就是以员工的实得工资为计算经济补偿金的标准的。

　　●经济补偿金计税方式

　　经济补偿金的计税方式不是员工与公司的常见争议，但是很多用人单位并不清楚该如何计算这笔补偿金的个人所得税。根据2001年9月10日发布的《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157）规定“在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分免征个人所得税”，对于免税的数额法律规定也是比较明确的。

　　但是，对于超出部分的计算方式，又存在争议：一种观点认为超出部分除以个人在本企业的工作年限数，其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税时还需再扣减3500元的免税额；另一种观点自然是认为无需再扣减3500元的免税额就可直接计征个人所得税。

　　从法律规定的颁布时间来看，该文件关于免征个人所得税的规定在后，如若再扣减3500元的免税额，显然是违背了免征额的规定。所以后一种观点更为准确，得出的商数应该直接对照为扣减3500元免征额后的数字，再直接对照个税税率表予以计算。

　　不过对于这一计税问题，很多用人单位为图方便其实可以完全避免，因为依照《劳动合同法》的相关规定，依照三倍社平工资得出的经济补偿金基数和最多12个月的补偿期限，得出的结果其实不会超过免征数额的封顶标准，所以用人单位不必为此太过纠结和自寻烦恼。

　　赔偿金

　　区别于经济补偿金，赔偿金并非一个专属名词，而是一类具有法律惩罚性的措施。

　　●拖欠赔偿金

　　拖欠赔偿金针对的都是薪资支付不足的情形，诸如超过法定试用期期限的试用期工资、拖欠的工资、拖欠支付经济补偿金等。这些情形，用人单位除了要依法补足拖欠的工资部分，还有可能承担一个额外的罚则，依据为《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”但是这看似明确的规定又产生了争议，因为尚未明文废止的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中对以上情形主张权利时没有任何前置的程序上要求，这也就导致了法律法规本身在条文规定上的矛盾，从而导致各地司法实务都不尽相同。

　　不过从基本的法理角度来说，无论是法律效力上，还是生效时间上，2008年的《劳动合同法》对1994年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，前者都优于后者，所以遵从《劳动合同法》的规定不应成为异议。

　　●双倍工资赔偿金

　　双倍工资的出现是立法上的创新，因为创设的本意就是为了惩戒没有订立书面劳动合同的公司任意解除劳动关系的现象，所以其惩罚性特征自然不必言状，而举证责任落到公司方后对于员工方诉求主张成立的几率也大大提高。

　　不过，法律规定仅仅是字面规定，如何实践法律的能动性才是关键所在。司法实践中，又渐渐形成了两种截然不同的观点。一些法院的裁判口径认为，双倍工资是对未签劳动合同的一种惩罚，并不是一种简单的数学乘法运算，而是应该遵守法律的严谨和书面约定，所以应当按照正常出勤工资的标准支付，尤其是加班费应当予以剔除。

　　裁判的标准与对法律的理解不能说孰对孰错，因为立法上的模糊给予了法院解释和运用法律的空间，作为主动权不完全掌握在自己手中的企业来说，也就只能见招拆招、据理力争了。

　　●双倍经济补偿金

　　双倍经济补偿金也可以称作为“经济赔偿金”，是双倍标准的经济补偿金，适用于用人单位违法解除和终止的情形，因为与经济补偿金紧密关联，所以争议点在前文都已经详细阐述。

　　【案例一】甲于2003年6月进入A公司工作并担任总经理，劳动合同期限至2009年5月31日。2009年6月A公司召开董事会临时会议，决议将甲免职。随后公司将甲岗位调整为调研员，工资标准由18000元调整为12600元/月，甲与A公司一致确认月住房基金按照月岗位工资的13%发放。8月5日A公司发函给甲，主要内容为告知甲于8月28日之前签书面劳动合同。如逾期公司仍未收到甲签字的书面劳动合同，劳动关系则予以终止。但甲均未予以回应。2010年6月30日A公司为甲办理了退工手续。7月22日甲向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求A公司支付2009年6月1日至2010年6月30日未签劳动合同双倍工资差额558620元；支付违法解除劳动关系赔偿金787618.67元；支付2009年6月1日至2010年5月31日克扣工资498311.73元及克扣工资部分25%赔偿金124578元。仲裁委员会裁决A公司支付甲2009年7月1日至同年8月4日未签劳动合同双倍工资差额14337.93元、2009年6月1日至同年6月30日工资差额4838.90元、对甲其余请求均不予支持。甲不服诉至法院。法院维持了仲裁的判决。

　　【点评】本案集中反映了一般员工劳动争议案件的普遍请求，基本涵盖了前文提及的所有补偿及赔偿。法院审理后也对这些请求给出了集中的审判理由。

　　关于违法终止：法院认为A公司通过董事会决议免去甲总经理一职，而后调整甲的工作岗位属公司自治权力，只是甲不能接受该变更，始终不与该公司签订劳动合同。因此A公司终止劳动关系的行为于法无悖，故对甲要求A公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不能予以支持。

　　关于拖欠部分工资及25%赔偿金：法院审理后，在上述基础上认为缺乏拖欠事实且未依据法律规定先行向劳动行政部门主张权利，故未予以支持。

　　关于双倍工资差额：鉴于A公司发函给甲明确要求与其签订书面劳动合同，甲亦确认收到了该函，故甲要求的2009年8月5日至2010年6月30日期间的双倍工资差额，法院不予支持。另外，从最后支持部分的数额上计算，很明显双倍工资其实低于书面约定的工资和住房补贴之和。由此可见，法院是依据银行转账时的实际数额予以认定和判决。在计算经济补偿金时亦会如此。

　　违约金

　　违约金原本属于合同法下的概念，是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。如今法律将违约金制度规范在《劳动合同法》中，在我国社会法体系的划分还没有那么明确的状态下，大大地规范和解决了违约金在劳动法律中的适用与效力问题，制约了违约金制度在劳动法律关系中的滥用现象。

　　不过劳动合同法中的违约金规定，是少有的对于公司方权利的立法规范。当然规定相对比较严格，而且诸如“什么是专项性技能培训”在实践运用的过程中也一直遭人诟病。非但概念模糊，更直接导致了对培训及违约金的适用范围产生极大的争议，往往使得作为权利者的用人单位处于不寻求司法救济心有不甘，和寻求救济时容易败诉的两难境地。而两者的选择都可能让用人单位在日常管理活动中不能有效地树立规矩典范，弄得公司头痛不已。

　　对于法律的规定，无论是谁都不能妄加解释，只能根据个案的实际情况进行具体分析，这也就导致了实际处理争议时分歧甚多。

　　●培训费返还

　　有关培训费返还类的违约金赔付可以归纳成公式：（约定服务期-实际服务期）÷（约定服务期×培训费）。培训费涵盖的费用从实务上来说主要取决于两个因素：一个是书面的明确约定，另一个是费用是否因培训而产生。所以往返机票、培训材料、讲师费用、签证及保险津贴、住宿、当地交通费用等都可以纳入培训费的范畴之中。

　　【案例二】钱某1996年与东航江苏公司签订无固定期限劳动合同，约定在服务期内要求解除劳动合同时，东航江苏公司可以按照有关规定、协议，要求各类违约、赔偿费用。2005年11月17日，钱某以东航江苏公司拖欠其加班费为由书面提出辞职，要求解除劳动合同，东航江苏公司没有同意。2005年12月18日，钱某即不再到东航江苏公司上班，并向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，东航江苏公司为其办理劳动档案(含飞行记录本、航空人员健康记录本)和社会保险关系转移手续。东航江苏公司提出反诉请求，要求钱某赔偿违约金210万元。江苏省劳动争议仲裁委员会于2006年3月做出仲裁裁决，裁决解除双方的劳动关系，要求东航江苏公司为钱某办理档案关系和社会关系的转移手续，对钱某的其他仲裁请求和东航江苏公司的反诉请求均予以驳回。东航江苏公司不服仲裁裁判，起诉至江宁区法院要求撤销仲裁裁决，并要求被告支付赔偿费210万。钱某则答辩请求法院驳回原告东航江苏公司的诉讼请求，维持仲裁裁决。

　　南京市江宁区法院一审判决：1.东航江苏公司为钱某办理完毕劳动档案关系和社会保险关系转移手续。2.钱某的飞行记录本和航空人员健康记录本自判决生效起六个月内由东航江苏公司封存保管，六个月后由东航江苏公司交华东地区航空管理局暂存保管。

　　3.钱某于判决生效之日起10日内给付东航江苏公司赔偿款107万元。判决结果最后得到了二审法院南京市中级法院的维持。

　　【点评】本案发生时间距今已有些时日，且在《劳动合同法》实施之前，但是判决结果的影响延续至今，并且一直得到司法实务的认可。

　　首先，飞行员是比较明显的由航空公司出资培训且约定有服务期的专项技能员工，具有典型的代表意义，公司借鉴操作时可以进行类比。

　　其次，判决明确了劳动者有选择自由就业的权利，任何单位都不得阻挠和限制劳动者的这种权益。

　　再次，判决同时也明确了在司法实务中劳动关系解除的依据只能是法律法规，诸如《中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》[民航总局(2005)104号]中“对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续”的规定，不能作为司法裁判的依据。

　　最后，关于培训费作为违约金的返还，也有了明确的判例，当然，因为民航总局(2005)104号参照70-210万元的标准赔付的特殊规定，故飞行员的违约金赔偿固然要高出很多。

　　●违反竞业限制协议违约金

　　竞业限制在实务中的适用，让用人单位越发感觉有点像鸡肋一般“食之无味弃之可惜”。因为作为权利主体的用人单位，进行调查取证时非常困难，往往没有能力获得竞业限制单位的劳动合同、社会报销的缴纳证明等强有力的证据，因此证明违反竞业限制的事实已经非常困难；而公司索要具体的违约赔偿时，如若协议上没有具体标准的约定，那更加是几乎不可能完成的证明责任，公司无法证明产生的损失必然是由竞业限制员工的违反行为所导致。对竞业限制存在的非议和争论也不在少数。

　　一方面，对没有约定竞业限制补偿金的协议的效力，各地可谓各抒已见，观点也是泾渭分明，无效说、有效说、效力待定说均有地方法院支持。不过最近公布的《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（四）》（征求意见稿）第十条的规定“用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，除劳动者请求继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力”巧妙地融合了这些地方实务的观点，虽然还未能正式公布，但是一般不会有大的变动，这一方面的争议有望在近期得到司法观点的统一。

　　另一方面，《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（四）》（征求意见稿）同时也对在职期间支付竞业限制补偿费的效力进行了解释与明确，不过对于竞业限制补偿费的标准已经如何征收个人所得税的问题仍然存在法律空白，希望在司法实务不断进步的同时对空白进行完善。

　　【案例三】石某在A公司长期担任产品研发经理，掌握公司大量产品和技术信息。2011年石某提出离职，并与A公司订立为期1年的竞业限制协议，公司按照7000元/月的标准支付竞业限制补偿费。协议中明确约定石某不得在竞业限制期内前往B公司工作。后石某违反约定，去往B公司担任公司产品经理，不经意间被A公司发现，A公司进行了详细的调查取证之后与石某协商，在A公司详细且有利的证据面前，石某承认了违反事实，依照协议赔付了公司违约金。

　　【点评】竞业限制案件公司的成败主要都集中于公司的调查取证，本案中A公司听取了代理律师一些意见，对取得的证据采取了录音、公证等提高证明力的方式，并且辅以石某在B公司的名片、在B公司住所停有其私家车的照片等辅助证据，形成了一套对公司有利的证据链，最终才使A公司得以维护自身的权益。

　　文/陈敕赫