公司为股东担保的合同效力与银行法律风险

　　30个汉字与2700亿元银行资产

　　公司为股东担保，并不是一个新鲜的话题。“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。这样的表述，早在1993年《公司法》颁布时，第六十条第三款就已经写明，只是当时并没有引起太大的关注。直到2000年，最高人民法院出台《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》，第四条明确指出：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”，才令人吃惊；而且，最高人民法院在2001年中国工商银行诉中福实业公司借款担保纠纷一案，把这一条款进一步演化成现实的案例后，就对债权人、尤其是商业银行业界产生了巨大的冲击。

　　2002年冬，银行界曾对此问题发出“严肃质疑”。中国工商银行等大型国有银行向最高人民法院呈递紧急专函，招商银行行长马蔚华，更是以全国人大代表的身份提交议案：“如果判决此类担保合同无效，将有2700亿元巨额银行信贷资产会暴露在‘脱保’的风险下”。媒体则声称，“几家银行联名向最高人民法院递交报告，请求最高法对《担保法司法解释》的第四条谨慎使用、并对其内容和适用范围进一步明确和限制的做法是不可取的。基于法律的公平和尊严，相信法律不会向银行妥协”。

　　30个汉字，一个简短的法律条款，在试图裁决一个经济行为的同时，也引发了旷日持久的博弈和纷争，一直延续到今天，似乎都还没有最终结束。

　　两个“中福实业担保案”引发争议

　　2001年，最高人民法院改变了福建省高级人民法院作出的工商银行诉中福实业公司借款担保案“担保有效”的判决结果，改判“担保合同无效”。但是，2003年，最高人民法院又改变了福建省高级人民法院作出的建设银行诉中福实业公司借款担保案“担保无效”的判决结果，改判“担保合同有效”。两次案审、四种结果，曲折反复已极。

　　这两个指导性判例，均涉及到中福实业公司，均有担保公司的董事会决议，但2001年的案例认定担保无效。

　　时隔两年，最高法院对几乎相同的借款担保案，作出了截然相反的终审判决。人们开始研究这两个案件的不同之处。2001年判决中，董事会决议未经公司章程、股东会授权；2003年判决中，董事会决议经过股东大会通过。正如2001年判词中所指：“在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定、公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定”。但是，2003年的判词却出人意料，非常明确地指出：“担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效”。最高审判机关在认识上的摇摆不定，直接导致地方司法实践的混乱，也引发了学界更加激烈的争论。

　　“公司为股东担保”，由于表述含混，从来就是中国法律界的争论焦点之一，在学界向来有颇多争议，观点纷纭：

　　观点一，绝对无效。《公司法》第六十条第三款是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。

　　观点二，董事会或股东会决议通过后有效。该条款仅在于防止董事、经理滥用个人权力，只要公司为其股东的担保行为得到董事会或股东会的批准，就不受《公司法》该条规定的限制，其担保行为是有效的。

　　观点三，股东大会决议通过后有效。《公司法》第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会，董事会因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，董事会决定的担保事项应视为无效；只有在股东会作出决议的情况下方为有效。

　　学界的分歧，也屡屡见诸于法院判词，同类纠纷司法裁决版本截然不同，法律预期递归于零。最高人民法院有关人士也公开承认，“该规定引起了理论与实务上的较大争议，确需在思路上进行一下梳理”。

　　担保无效情况下的赔偿与举证

　　另外，公司为其股东提供的担保行为一旦被认定无效，担保人能否逃之夭夭，躲避所有民事责任呢？《担保法司法解释》第四条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

　　可见，公司为股东担保被认定无效后，公司赔偿责任的大小，关键在于债权人有无过错。债权人无过错的，公司应承担连带赔偿责任；债权人有过错的，公司承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一。如债权人知道或者应当知道担保人与被担保人间的投资关系而接受该担保，则视为债权人有过错；如果债权人不知道该投资关系且已尽必要注意，则视为债权人无过错。

　　债权人是否尽到注意义务，由债权人、担保人、债务人谁来举证？法律没有明确。实践中，如果担保人或被担保人向债权人提供公司章程、财务报表等记载投资关系的资料，应认为债权人知道或应当知道该投资关系，此种情况下接受担保应认定债权人有过错。其中，由于上市公司系公众公司，根据有关规定应该向社会公开其股东、子公司等投资关系，诉讼中担保公司可能以此为由主张债权人应当知道其与被担保人的投资关系，从而增加债权人的困难。

　　《公司法》修订与银行债权保护

　　事实上，《公司法》自诞生以来，业内人士就有过评价：“对于大多数法官而言，《公司法》是令人头痛的法律”。1999年、2004年两次修正，在争议的焦点“公司为股东担保”问题上，并没有任何实质性突破。

　　2005年10月27日，全面修订后的《公司法》获得审议通过。令债权人眼前一亮的是，其中第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。这个条文至少包含几个层次的含义：

　　第一，所有公司对外担保需均履行批准程序；第二，对外担保区分两种情况，对实际控制人、股东提供担保的审核批准权须由股东会或股东大会决定，且实行回避表决，对其他对外担保的审核批准权，公司可在章程中自行作出规定；第三，公司可在章程中根据担保总额及单项担保的数额大小不同而具体规定不同。

　　2006年1月1日，新《公司法》正式施行。公司为股东担保，经过多年的纷争，债权人的利益似乎最终赢得了法律的尊重。2006年5月，最高人民法院公告了新《公司法》颁行后的第一个公司担保纠纷案，其审判要旨是：“关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会至少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，本院认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，本院不予支持。进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。”

　　其言下之意是，公司对外担保实质上属于担保人与债权人之间的合同行为，不因担保人是否提供股东会或董事会决议，以及董事会或股东会决议效力而发生任何影响；担保人对债权人承担担保责任后，可以要求违反法律或公司章程的董事或高级管理人员承担民事责任。“从价值取向的角度考量，在平衡公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益”。法律的天平明显地向债权人倾斜。

　　“如果商事活动当事人各方的协商能力没有不公平的差异，那么，司法应该有一切理由给当事人足够的自由去按他们认为合适的方法进行风险的分配，我们应该尊重他们的选择”。通过该案例的考察我们可以发现，对于债权人、担保人、股东而言，以充分的经济自由参与利益分配的同时，也得尊重法律规则所带来的风险。对于商业银行而言，尤其是当股东会决议无效或被撤销时，银行承担的股东会决议审查义务属于形式审查抑或实质审查，目前仍有争议。

　　文/吴昕琦

　　(作者单位：中央财经大学法学院)